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Título : Espósito (causa N° 55632)
Fecha: 15-nov-2013
Resumen : Un joven de diecisiete años había sido detenido junto a otras personas en las inmediaciones de un estadio en el que se iba a realizar un recital. Las personas fueron conducidas a un colectivo estacionado frente al estadio y, luego, a la comisaría a cargo del operativo de seguridad. Al momento de asentar el motivo de las detenciones, se consignó “ley 10.903”. Esa normativa otorgaba a los jueces el poder de ‘disponer del menor’ en caso de que se encontrara en abandono moral o material, o en peligro moral. Durante su detención, el joven se descompuso y, sin dar aviso a su familia ni a un juez, fue trasladado a un hospital. Días después, falleció. Por ese hecho, el comisario a cargo del operativo fue imputado por el delito de privación ilegal de la libertad calificada. En su declaración indagatoria, señaló que su intervención había tenido lugar en cumplimiento del memo 40 vigente al momento de los hechos. En línea con el motivo asentado respecto de la detención, esa normativa preveía la intervención en casos en los que se debía aplicar un edicto a un menor de edad o la persona se encontrara en una situación de abandono material o moral. Durante el debate, la querella alegó que correspondía aplicar el agravante por la existencia de un respeto particular hacia la víctima menor de edad. Sobre ese aspecto, sostuvo que, si bien se ha considerado que el fundamento del agravante debe buscarse en los vínculos de familia o de matrimonio, también ha sido extendido a otras situaciones como, por ejemplo, tutores, maestros, etc. Por su parte, la defensa de la persona imputada postuló la presencia de un error de tipo o de prohibición en el accionar del comisario.
Decisión: El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 29 condenó al imputado a la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación especial por seis años por el delito de privación ilegítima de la libertad cometida por un funcionario público, agravada por tratarse la víctima de una persona a la que se debía un respeto particular (jueces Goerner, Litvack y jueza Deluca Giacobini).
Argumentos: 1. Detención de personas. Orden judicial. Privación ilegal de la libertad. Niños, niñas y adolescentes.
“Teniendo en cuenta […] cómo se desarrollaron los acontecimientos, se puede concluir que [el imputado] recibió al menor […] en la seccional a su cargo, sin motivo alguno que justificara su detención [...]. No se interiorizó sobre las circunstancias de la misma y decidió sin más, privarlo de su libertad de manera ilegítima, ya que ni siquiera se presentaban en el caso los extremos requeridos en el memorando 40, por él invocado. [Se destaca] que [la víctima] no deambulaba solo por las calles de Buenos Aires sin rumbo fijo, en una situación riesgosa para su salud física o moral, ni se encontraba en un lugar inapropiado para su edad [...]. Todo lo contrario. Se encontraba a las 21 hs. de un día viernes, en un Estadio donde se llevaba a cabo un recital de rock, dispuesto a pasar un rato de diversión con sus amigos; obviamente, sus padres no estaban con él, pues ya tenía edad suficiente como para concurrir solo a un espectáculo de esta naturaleza. Por si esto no fuera suficiente, el supuesto motivo alegado, tampoco quedó asentado en los libros de la seccional, donde puede recordarse, se consignó: ‘ley 10.903’ y no se labraron actuaciones judiciales ni contravencionales a su respecto [...]. En efecto, [el imputado] acompañó a la causa el listado [...] en el que menciona a las personas, mayores y menores, que fueron detenidas ese día, consignándose una causa genérica de detención, que en el caso de los mayores de edad era simplemente ‘identificar’ y en el caso de los menores ‘ley 10.903’. Sin embargo, este listado no reflejaba lo realmente actuado, ya que no figuraban personas que habían sido detenidas ese día y además, en el caso de los menores, se esgrimía una causal de detención inexistente [...]. Es que la ‘ley 10.903’, no describía hechos o circunstancias que habilitaran, sin más, la detención de un menor. Por el contrario, la ley fue promulgada en el año 1919 –en la actualidad derogada por la ley 26.061– y modificaba algunos artículos del Código Civil referentes a la patria potestad, y otorgaba a los jueces de la jurisdicción Criminal y Correccional en la Capital Federal y en las provincias, el poder ‘disponer del menor’, en caso de que se encontrara en abandono moral o material, o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del Menor o adoptando otros recaudos legales en vigor. Específicamente, en su artículo 3º, derogaba los arts. 307 al 310 del Código Civil, y sancionaba en su reemplazo el art. 307, que entre otras cosas mencionaba que la patria potestad se perdía ‘Por la exposición o el abandono que el padre o madre hiciera de sus hijos, para el que los haya abandonado’, asumiendo el Estado, en cabeza de los jueces, el poder absoluto sobre los menores. Desde esta perspectiva entonces, la privación de libertad [del joven] en la comisaría Nro 35, no se encontraba comprendida en ninguna las situaciones previstas en la normativa vigente, y por lo tanto no era de aplicación al caso. Es que si centramos nuestra atención en el texto del memorando, se advierte como primera cuestión, que sus disposiciones contemplaban la situación de menores que habían infringido algún edicto policial. Consecuentemente, su improcedencia resultaba manifiesta, ya que el menor no había sido imputado por ninguna infracción de esta naturaleza. Entonces, aún cuando [el imputado] hubiera entendido, como lo afirmara en su indagatoria, que al aplicar el memo 40 cumplía con la normativa vigente y con las directivas dadas a la policía por los jueces correccionales en favor de los menores, su accionar tampoco resultó ajustado a las premisas que allí se exigían [en tanto no] procuró la notificación fehaciente a los padres o familiares del menor…”.
2. Detención de personas. Privación ilegal de la libertad. Niños, niñas y adolescentes. Régimen penal juvenil. Notificación. Control judicial.
“En este aspecto, debe destacarse [el día siguiente a la detención], cuando [la víctima] se descompuso, aún no existían constancias de la notificación a sus progenitores, ni se había realizado diligencia alguna tendiente a su ubicación [...]. Frente a esa situación extraordinaria, [el imputado] debió dar intervención al Juez de Instrucción de Menores en turno, para precisamente, recibir sus directivas y resolver la situación del menor que tenía bajo su custodia desde hacía más de doce horas [...]. La situación adquirió ribetes francamente graves, cuando [el imputado] se descompuso y fue trasladado en ambulancia al hospital Pirovano. [La] normativa […] vigente al momento de los hechos […] daba cuenta de la competencia del Juez Correccional de Menores para intervenir en faltas y contravenciones cometidas por menores de 18 años de edad, en el ámbito de la Capital Federal, y de la necesidad de labrar actuaciones judiciales dentro de las 24 hs. También se menciona para el caso de que se demorara la concurrencia de los padres, tutores o guardadores, y a fin de evitar que se prolongue la detención del menor en la Secretaría, un plazo de 8 horas para, previa consulta al juez, derivarlo a un instituto de menores. Asimismo, la policía contaba con la facultad de detener a una persona por averiguación de antecedentes siempre que las circunstancias lo justifiquen y por un plazo no mayor de 24 hs, y tenía la función de colaborar en la protección de los menores en la forma que las leyes, los reglamentos y edictos establezcan. Sin embargo, como ya fuera explicado, la de [la víctima], tampoco fue una detención por esos motivos [...]. Precisamente, luego de este caso, la ley 23.950, de septiembre de 1991, derogó el decreto-ley 333/58, que regulaba la detención por averiguación de antecedentes [...]. Esta modificación fue realmente significativa”.
3. Responsabilidad penal. Derecho a la vida. Principio de dignidad humana. Detención de personas. Privación ilegal de la libertad. Fuerzas de seguridad. Uso de la fuerza.
“Luego de evaluar la prueba producida, [se ha] arribado a la convicción de que [el imputado] debe ser condenado por el delito cometido [...]. En un sentido amplio, puede afirmarse [...] que este episodio no ha sido exclusivamente responsabilidad del acusado. [L]a conducta llevada a cabo por [el imputado] no se encontraba enmarcada dentro de los lineamientos que establecía la disposición aludida y por lo tanto no puede considerarse permitida. [E]l cumplimiento del deber así entendido por el acusado –por cierto de rango inferior– afectó severamente los derechos y la dignidad de la víctima [...]. Así, quien realiza una acción típica en cumplimiento de un deber se encuentra en una situación de colisión de deberes. Actúe como actúe el sujeto, en la situación concreta, infringirá un deber [hay nota]. Debe existir por parte del agente, una ponderación de los intereses en conflicto y sólo será lícita la conducta que representa el cumplimiento del deber de rango superior; en cambio, si el deber cumplido es de rango inferior al infringido será ilícita [...]. En este caso, claramente, por sobre la alegada facultad de detención, se encontraba un deber superior: el respeto a la dignidad del menor, que imponía abstenerse de realizar cualquier conducta que pudiera afectarla, lesionando sus derechos constitucionales”. “En particular, respecto de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, para que puedan ampararse en este precepto permisivo, deben ajustar su accionar a la normativa que establecen los códigos de procedimientos, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales [...]. Debe exigirse que su conducta sea necesaria, congruente, oportuna y proporcionada a las exigencias del mantenimiento de la autoridad y el orden público en la situación concreta [hay nota]. Ninguno de estos extremos fue observado por [el imputado] al disponer la detención del menor en la seccional a su cargo”. “La conclusión no puede ser otra: la detención por la ausencia de motivos legítimos que la justificaran fue, de inicio, a todas luces abusiva y por lo tanto ilegal. [S]e desprende del texto del memorando 40, que estaba previsto para los casos en que se debía aplicar un edicto a un menor y éste no se encontraba en una situación de abandono material o moral. Claramente esta no fue esta la situación de [la víctima], a quien no le fue atribuida la comisión de una infracción de aquella naturaleza [...]. Y si algún error sobre los límites de la causa de justificación pudiera esgrimirse en su favor, estaríamos, en todo caso, ante un supuesto de error vencible de prohibición, que no lo eximiría de responsabilidad penal”.
4. Detención de personas. Privación ilegal de la libertad. Responsabilidad penal. Tipicidad.
“Por otra parte, tampoco resulta admisible la existencia de un posible error de tipo o de prohibición como lo alegara la defensa, pues no nos encontramos frente a ninguna de las circunstancias que permitirían su aplicación en cualquiera de sus clases. [S]i bien no se le podía exigir al acusado una evaluación sobre la constitucionalidad de la disposición, tampoco se daban en el caso las circunstancias que permitían su aplicación, como para llegar a afirmar la atipicidad de su accionar [...]. Ello quedó demostrado al analizar la materialidad ilícita y de este modo, pudo darse respuesta al interrogante planteado por la Corte Nacional, al revocar el primer sobreseimiento dictado en la causa el 5 de abril de 1994. En la oportunidad, la Corte destacó que si bien la cuestión planteada remitía al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, debía hacerse una excepción, ya que si bien la Sala VI había estimado que la aplicación del memorando 40 ‘restó ilicitud a la privación de la libertad realizada tornando atípica’ la conducta [del imputado], ésta omitió valorar si el proceder del comisario al recurrir a las facultades discrecionales que le otorgaba esa norma era viable en virtud de las particulares circunstancias en que ocurrieron los hechos, prescindiéndose entonces de las constancias de la causa que eran conducentes para la adecuada solución del caso [...]. Por estas razones, es que su conducta debe considerarse dolosa y encuadrarse, sin más, en el artículo 144 bis inc. 1º del Código Penal”. “Afirmada la tipicidad de la conducta reprochada, la existencia de un posible error de prohibición, tal como ha quedado acreditado el hecho, también debe ser descartado. [...]El error de prohibición suele ser sobre el derecho, pero puede ser también sobre los hechos. Es el supuesto del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, el cual según la posición dominante debe ser tratado como un error de aquella naturaleza. En el caso, quedó claro que [el imputado] no actuó bajo circunstancias que le impidieran comprender la antijuricidad de su conducta al decidir la detención del menor en la seccional”. “Aquí se ha tenido por acreditado que, en realidad, no se presentaban los extremos requeridos por la normativa para que se pudiera detener al menor [...]. Es que al arribar el joven […] a la seccional y sin anoticiarse de los motivos concretos de su traslado a la dependencia, [el imputado] dispuso sin más su detención sin verificar si había incurrido en una conducta que encuadrara en un edicto, extremo claramente exigido en el memorando conjuntamente con la ausencia de peligro moral o material para el menor. En otras palabras: no se le atribuye como delictiva la aplicación de una disposición cuya inconstitucionalidad no podía reconocer o cuestionar, sino una detención abusiva, porque la situación no encuadraba en ninguna norma que la permitiera, incluido el cuestionado memorando. Pero aún en la hipótesis de haber existido motivos para dudar sobre los límites o alcances de aquella regulación, bien pudo el acusado efectuar la consulta al juez de turno para que lo instruyera sobre el procedimiento a seguir; por lo tanto, cualquier posible error era fácilmente evitable. Sin embargo, [el acusado] no realizó el menor esfuerzo tendiente a percatarse de la antijuridicidad de su accionar, pese a las extraordinarias circunstancias que presentaba el caso [...]. Por su preparación profesional, por su experiencia y por las circunstancias que rodearon la detención, no podía ignorar las reglas básicas a la que debía ajustarse su actuación”. “Desde esta perspectiva, no se advierte tampoco la presencia de un error sobre los límites de una causa de justificación, debido a una deficiente interpretación jurídica que lo autorizara a proceder como lo hizo [...]. Es que las disposiciones que rigen esta materia son muy precisas a la hora de establecer la forma en que los funcionarios deben desarrollar su accionar; de ahí que los casos de errores invencibles suelen ser difícilmente aceptables o admisibles en estos casos […]. Los hechos que se han acreditado precedentemente, encuentran adecuación típica en el delito de privación de libertad cometida por funcionario público mediante abuso de sus funciones, por el que deberá responder el acusado [...] en calidad de autor (arts. 45 y 144 bis inc. 1° del Código Penal) […]. El delito es considerado de naturaleza pluriofensiva, pues si bien lesiona primordialmente la libertad individual contra los abusos de la autoridad, la calidad de funcionario público que se exige en el sujeto activo, determina, a su vez, la afectación a la administración pública de la cual aquél forma parte”.
5. Detención de personas. Privación ilegal de la libertad. Fuerzas de seguridad. Uso de la fuerza. Control judicial.
“La privación de la libertad personal ‘con abuso funcional’ se tipifica cuando el funcionario público carece de la facultad para detener a una persona o si, teniéndola, hace un uso excesivo o arbitrario de ella. Actúa ‘al margen de las formalidades legales’, en cambio, cuando procede a la detención de una persona sin contar con la orden escrita emitida por autoridad competente, o bien cuando, teniendo dicha orden, no al exhibe al sujeto pasivo o cuando tiene defectos formales o cuando está referida a un caso distinto [hay cita]. En realidad, las dos modalidades podrían reducirse a la primera, puesto que la inobservancia de las prescripciones legales importa ya, un mal uso de la función y en esto radica precisamente el abuso reclamado por la ley penal [...]. Como puede advertirse, las diferencias entre ambos supuestos en materia de detenciones, son bastante sutiles y difíciles de establecer”. “En el ámbito del Sistema Interamericano, entre otros derechos y garantías se ha establecido que este tipo de detenciones policiales lesionan el derecho humano fundamental a no ser arbitrariamente detenido o encarcelado (art. 9°, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 7°, inc. 3°, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 9, inc. 1°, Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; etc.). [...] El cumplimiento de estas obligaciones es fundamental para Ia protección eficaz de derechos fundamentales inderogables como los derechos a Ia vida y la integridad personal. La Comisión Interamericana ha considerado que ‘Ia protección más importante de los derechos de un detenido es su pronta comparecencia ante una autoridad judicial encargada de supervisar Ia detención’, y que el derecho a pedir que se establezca Ia legalidad de Ia detención es Ia garantía fundamental de los derechos constitucionales y humanos de un detenido en caso de privación de Iibertad por parte de agentes estatales. Derecho que no puede suspenderse en ningún caso, y cuya importancia sería imposible sobrestimar (CIDH, ob. cit. pág. 46). Así lo expuso la Corte Interamericana al tratar este caso, al destacar que el contenido esencial del artículo 7 de Ia Convención Americana es Ia protección de Ia libertad del individuo contra Ia interferencia del Estado (C.I.D.H., ‘Caso Bulacio Vs. Argentina’. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 129; Corte I.D.H. y ‘Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras’. Sentencia del 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 84). Trasladando estas consideraciones al supuesto en juzgamiento, considero que se ha producido una privación de la libertad con abuso de la función pública, situación que se tiene por verificada al exceder la medida de las facultades que le asistían al acusado en su condición de funcionario policial, realizando un uso arbitrario de ellas. En definitiva, más allá de consignarse en el libro respectivo como motivo de la detención: ‘Ley 10.903’, ninguna explicación brindó el acusado sobre los motivos de la medida restrictiva de la libertad llevada a cabo respecto del menor, como para permitirle la aplicación de la cuestionada disposición policial. Es que el hecho de tener facultades para detener, no significa que los funcionarios competentes para ello sean ‘dueños y señores’ de la libertad de las personas y puedan hacerlo en cualquier circunstancia y por cualquier motivo”.
6. Detención de personas. Privación ilegal de la libertad. Fuerzas de seguridad. Niños, niñas y adolescentes. Agravantes.
“En cuanto a la agravante por la existencia de un respeto particular hacia la víctima, en general, se ha considerado que su fundamento debe buscarse en los vínculos de familia o de matrimonio, aunque también se los ha extendido a otras situaciones como por ejemplo, tutores, maestros, etc. […]. La situación de respeto o consideración para con los niños, tiene entonces una base normativa, que no puede eludirse, máxime cuando se trata de la actividad de agentes del Estado [...]. No se trata entonces del respeto que pueda exigirse a cualquier persona, pues se encuentra involucrado un funcionario policial que detentaba la custodia del menor [...]. Desde siempre, se ha exigido a la autoridad un trato especial para con los menores en situación de vulnerabilidad, y se ha establecido también una legislación especial para procurar una adecuada atención en los casos en que sea necesario someterlo a alguna medida restrictiva de sus derechos”. “En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal, se trata de un delito doloso que admite no sólo el dolo directo sino también el dolo eventual [...]. El conocimiento de los elementos del tipo legal implica que al agente le debe constar, al menos con dolo eventual, que su comportamiento exorbita las estrictas regulaciones inherentes a la detención de personas, que le están dirigidas en el ámbito del cumplimiento de su deber [hay cita]. En el caso, [se considera] que de las formas de dolo posibles, el autor ha actuado con dolo directo, puesto que tuvo un acabado conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de su realización. [...] Esta situación, resultó más que evidente al evaluar su actuación en la seccional cuando recibe al detenido, ya que sin interiorizarse en absoluto de los motivos que podrían haber determinado su detención, dispuso inmediatamente su alojamiento en la dependencia, consumando el delito”. “El acusado deberá responder en calidad de autor, pues se ha comprobado que detentaba el dominio del hecho, y aquella circunstancia es la que caracteriza o fundamenta la autoría (art. 45 del Código Penal). [...] Pudo acreditarse con la prueba producida y no se encuentra controvertido por las partes, que era la máxima autoridad a cargo del operativo de seguridad; así lo reconoció el [imputado] en su declaración indagatoria. [...] Y si bien no fue quien directamente detuvo al menor, el personal policial respondía a directivas que aquel les había impartido previamente. [S]e encuentra probado sin espacio para la duda, que al ingresar el menor a la seccional y sin interiorizarse sobre las concretas razones de su detención, [el acusado] consumó la privación de libertad al fundamentarla en la ley de menores que ninguna previsión contenía al respecto y en un memorando policial que, por las circunstancias, no resultaba aplicable al caso. En esta situación se advierte claramente el dominio del hecho por parte del acusado, ya que siendo el titular de la dependencia y encontrándose presente en el lugar, contaba con la facultad de decidir sobre la libertad de la víctima, optando en definitiva por su encarcelamiento. Puede recordarse que autor es quien mantiene en sus manos, abarcado por el dolo, el curso causal del hecho típico. Por lo tanto, el dominio del hecho lo tiene todo aquel que puede impedir o hacer avanzar, a su albedrío, el hecho hasta el resultado final. Los más consecuentes sostenedores de la teoría han llegado a afirmar que basta un dominio intelectual sobre el hecho en cuestión [hay cita]. Estas distintas posibilidades, las manejaba exclusivamente el acusado, ya que era el máximo responsable de la dependencia y decidía, a su arbitrio, quien permanecía detenido y quien no [...]. Al llegar los detenidos a la seccional, dispuso que algunos fueran inmediatamente puestos en libertad, en tanto que respecto de otros, como en el caso […], decidió lo contrario. Puede afirmarse entonces, que el hecho cometido fue únicamente obra suya”.
Tribunal : Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 9 de la Capital Federal
Voces: AGRAVANTES
CONTROL JUDICIAL
DETENCIÓN DE PERSONAS
FUERZAS DE SEGURIDAD
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
NOTIFICACIÓN
ORDEN JUDICIAL
PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD
RÉGIMEN PENAL JUVENIL
RESPONSABILIDAD PENAL
TIPICIDAD
USO DE LA FUERZA
Jurisprudencia relacionada: https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4164
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4167
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4155
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4159
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4160
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4173
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4152
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4161
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4154
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/979
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4153
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4162
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4157
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4166
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4170
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4171
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4163
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