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Título : JMM (Causa N° 5008)
Fecha: 17-feb-2023
Resumen : Un adolescente de 17 años solicitó la cobertura médica para la realización de una intervención quirúrgica de modificación corporal en virtud de la identidad de género con la que se autopercibía. Sin embargo, la obra social rechazó la solicitud. En esa oportunidad, indicó que era necesario el consentimiento de ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley de Identidad de Género Nº 26.743. Por ese motivo, la madre y su pareja presentaron una nota en la que consintieron la cirugía. No obstante, la obra social volvió a rechazar el pedido. En ese sentido, la entidad señaló que era necesario que el padre biológico del joven prestara conformidad. A su vez, informó que el artículo 11 de la referida ley requería autorización judicial. En ese marco, con la representación de la Defensoría Pública Oficial, el adolescente interpuso una acción declarativa. En su presentación solicitó al juez que determinara si resultaba aplicable el último párrafo del artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación –que a partir de los 16 años otorgaba autonomía a los adolescentes para decidir sobre el cuidado de su cuerpo– o si correspondía que los progenitores y el juez autorizaran la cirugía, conforme lo establecido en la ley Nº 26.743. Asimismo, el actor pidió que se declarara que las disposiciones del Código sobre autonomía progresiva prevalecían frente a las de la ley especial. El juzgado rechazó el planteo. Para así decidir, sostuvo que debía integrarse a los progenitores en todo lo relativo a la salud, protección, desarrollo y formación integral de los hijos. En consecuencia, entendió que se requería la autorización de los progenitores y de la justicia para llevar a cabo la práctica. Sobre ese aspecto consideró que, hasta tanto la legislación específica no fuera derogada, debía interpretarse el artículo 26 de acuerdo con los requisitos de la Ley de Identidad de Género. En consecuencia, el adolescente presentó un recurso de apelación.
Decisión: La Cámara Federal de Paraná –por mayoría– hizo lugar al recurso de apelación interpuesto. Por lo tanto, revocó la sentencia de primera instancia y declaró que el adolescente podía consentir de manera autónoma y libre las terapias, hormonización e intervenciones quirúrgicas sin necesidad de autorización judicial ni parental, en función de lo previsto por el artículo 26 del Código Civil y Comercial de la Nación (juezas Gómez, Aranguren y juez Busaniche).
Argumentos: Niños, niñas y adolescentes. Autonomía Progresiva. Protección integral de niños, niñas y adolescentes. Género. Identidad de género. Obra social. Derecho a la salud. Responsabilidad parental. Autorización judicial. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley aplicable. Convención sobre los Derechos del Niño.
“[L]a ley de identidad de género requiere para los cambios de imagen y demás tratamientos quirúrgicos que los menores de dieciocho (18) años obtengan autorización de sus representantes y, además, conformidad de la autoridad judicial; mientras que el Código Civil y Comercial de la Nación establece que a partir de los dieciséis (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo…”. “[C]orresponde analizar aquí si para casos como el presente resulta aplicable la ley especial anterior de identidad de género Nº 26.473 del año 2012 o sí, por el contrario, deben considerarse las pautas sentadas por la ley general posterior contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación sancionada en el 2015, en especial el art. 26. [E]l principio de Autonomía Progresiva, reconocido en el art. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño [supone] el equilibrio entre el ejercicio de cierto grado de autodeterminación en la toma de decisiones y el derecho a recibir protección adecuada por parte del poder público y los particulares. El principio de capacidad progresiva está ligado a una gradación en el ejercicio de los derechos en función del desarrollo psicofísico o –como sostiene el art. 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño– la evolución de las facultades de los niños, niñas y adolescentes…”. “[L]a Observación General 15 del año 2013 sobre el derecho del niño prevé el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud en su art. 24, al disponer que ‘De conformidad con la evolución de sus capacidades, los niños deben tener acceso a terapia y asesoramiento confidenciales, sin necesidad del consentimiento de sus padres o su custodio legal cuando los profesionales que examinen el caso determinen que ello redunda en el interés superior del niño. Los Estados deben estudiar la posibilidad de permitir que los niños accedan a someterse a determinados tratamientos e intervenciones médicos sin el permiso de un progenitor, cuidador o tutor, como la prueba del VIH y servicios de salud sexual y reproductiva, con inclusión de educación y orientación en materia de salud sexual, métodos anticonceptivos’. Entonces, la autonomía progresiva se constituye bajo el precepto que, a mayor autonomía o grado de madurez, menor lugar tienen las decisiones de quienes ejerzan la responsabilidad parental. [A] nivel local se ha desarrollado el precepto específicamente en el art. 13 de la Ley de Identidad de Género 26.473, en cuanto establece que ‘Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo’. El Código Civil y Comercial en el art. 639 determina que lo relativo a la responsabilidad parental se rige por los principios de: ‘[b) la autonomía progresiva del hijo] conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez’…”.
Niños, niñas y adolescentes. Identidad de género. Autonomía progresiva. Interés superior del niño. Derecho a la salud. Derechos sexuales. Principio pro homine. Principio de progresividad. Constitución Nacional. Tratados internacionales. Mayoría de edad. Libertad corporal. Ley aplicable. Ley anterior.
“[E]l contexto normativo descripto conlleva a armonizar la interpretación del ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva y la identidad de género, a favor de un desarrollo progresivo, tal como se expresa en el documento aprobado por la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación, al dictar la Resolución 65/2015 de fecha 09/12/2015, conforme los argumentos allí expuestos que se comparten y aquí se reproducen en sus aspectos fundamentales. El documento se elaboró en base a la definición de salud compleja e integral de la OMS, como ‘un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social’. Dentro de las reglas de interpretación normativa que enumera, establece la prevalencia del principio pro persona (pro homine) que determina que ‘… se debe tomar siempre para definir la norma aplicable aquella que favorece una decisión a favor de la persona frente a uno o varios textos normativos relacionados o que puedan afectar derechos humanos. Es decir, se debe preferir la aplicación de la norma o interpretación jurídica que conceda un alcance más amplio a los derechos para el mayor número de personas’. [La Resolución 65/2015] sostiene que atento a que el nuevo Código Civil y Comercial tiene como fuente normativa preexistente y de superior jerarquía a la Constitución Nacional y los tratados de Derechos Humanos, toda interpretación normativa debe hacerse de acuerdo a los principios pro persona (pro homine), de progresividad y no regresividad, autonomía e igualdad, entre otros; lo que en relación a los derechos sexuales y reproductivos se traduce en la aplicación, entre otros y fundamentalmente de los siguientes criterios interpretativos: interés superior y autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes, presunción de capacidad de todas las personas en todas las circunstancias, pro persona, pro minoris e igualdad y no discriminación. En virtud de ello se postula el reconocimiento de la mayoría de edad a los 16 años para todas las prácticas relacionadas con el cuidado de la salud. Del mismo modo propone la aplicación del principio de autonomía progresiva en adolescentes con relación a los artículos 25 y 26 del CCyC. [S]e señala que ‘debe entenderse en general y en relación a las tensiones que pudieran presentarse en la lectura conjunta de ambas normas, que los procedimientos que prevé la LDIG y sus decretos reglamentarios son constitutivas del cuidado del propio cuerpo (CCyC, art. 26 último párrafo) a partir de la noción según la cual la identidad de género necesariamente se encarna en el sentir autónomo de un cuerpo como propio’. Atento a ello […] se expresa puntualmente que ‘Dado que se considera que las prácticas de modificación corporal relacionadas con la identidad autopercibida son prácticas de cuidado del propio cuerpo, reguladas en el art. 26 del CCyC, se descarta la aplicación del criterio etario de la ley especial (LDIG), en pos de una armonización constitucional y convencional de los criterios para la presunción de capacidad de los adolescentes’. Continúa diciendo que ‘De acuerdo al art. 26 del CCyC, corresponde interpretar que a partir de los 16 años el adolescente, equiparado a un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, puede peticionar los procedimientos que habilita la LDIG, prescindiendo de los requisitos que esta última prevé en su art. 11, ya que los procedimientos (Terapias de Hormonación e Intervenciones quirúrgicas de modificación corporal y genital) hacen a la vivencia sentida del género’. En conclusión, determina la Resolución 65/2015 que a partir de los 16 años existe equiparación a la mayoría de edad para este tipo de prácticas y aclara expresamente que para las intervenciones quirúrgicas de modificación corporal, como es el caso de la ‘masculinización torácica bilateral a través de mastectomía por abordaje periceredor’ que pretende [el actor], los mayores de 16 años, están equiparados a la mayoría de edad para solicitarlas, y no requieren autorización parental ni judicial alguna…”. “[A]tento lo expuesto, debe considerarse que el Código Civil y Comercial de la Nación, a pesar de ser una norma de carácter general, deroga las disposiciones de los artículos 5 y 11 de la Ley de Identidad de Género Nº 26.473, que exigen autorización parental y/o judicial para la intervención quirúrgica que pretende el amparista. [L]os casos de intervenciones quirúrgicas de modificación corporal resultan decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo, por lo que el adolescente mayor de 16 años resulta equiparado a un adulto para esos supuestos, conforme lo establece el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación…”.
Género. Identidad de género. Tratamiento médico. Consentimiento informado. Autonomía progresiva. Derechos del paciente. Médicos. Autorización judicial. Responsabilidad parental.
“[D]ebe señalarse que conforme el principio de autonomía progresiva del niño, las cuestiones relativas a las aptitudes psicofísicas y de desarrollo necesarias para adoptar decisiones relativas a los procedimientos que hacen a la identidad de género, deben ser razonablemente valoradas por el médico que atiende al paciente al prescribir el tratamiento integral; conforme lo establece la Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud de la Nación. [E]l ámbito del consentimiento informado se encuentra dentro de la órbita de los profesionales de la salud, sin que le corresponda a la obra social efectuar consideraciones al respecto, y menos aún dar respuestas negativas a la solicitud de cobertura con fundamento en la excusa de falta de autorización parental y/o judicial, que […] no resulta necesaria en casos como el presente.
Presentación de la Defensa: https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4185
Tribunal : Cámara Federal de Apelaciones de Paraná . )
Voces: AUTONOMÍA PROGRESIVA
AUTORIZACIÓN JUDICIAL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
CONSENTIMIENTO INFORMADO
CONSTITUCION NACIONAL
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
DERECHO A LA SALUD
DERECHOS DEL PACIENTE
DERECHOS SEXUALES
GÉNERO
IDENTIDAD DE GÉNERO
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
LEY ANTERIOR
LEY APLICABLE
LIBERTAD CORPORAL
MAYORÍA DE EDAD
MÉDICOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
OBRA SOCIAL
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
PRINCIPIO PRO HOMINE
PROTECCIÓN INTEGRAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
RESPONSABILIDAD PARENTAL
TRATADOS INTERNACIONALES
TRATAMIENTO MÉDICO
Aparece en las colecciones: Jurisprudencia nacional

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