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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/806| Título : | HM (causa Nº 62420) |
| Fecha: | 30-dic-2015 |
| Resumen : | Una pareja que se encontraba imposibilitada de procrear se sometió a un tratamiento de técnicas de reproducción humana asistida –TRHA– y expresaron su voluntad procreacional en el documento del consentimiento informado. La hermana de la mujer –y coactora en el presente caso– en forma altruista y desinteresada, decidió gestar el bebé. En virtud de ello, teniendo en cuenta la inminente fecha de parto, las co-actoras solicitaron con carácter urgente autorización judicial para inscribir a la niña por nacer, gestada en el vientre de la hermana de la mujer, con el apellido de la pareja donante de los gametos. |
| Argumentos: | El Juzgado de Familia Nº 7 de Lomas de Zamora hizo lugar a la acción y declaró “la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación”, que regula los efectos jurídicos de la gestación por sustitución de vientre. En consecuencia, ordenó inscribir a la niña gestada en el vientre de la hermana de la mujer, con el apellido de la pareja donante de los gametos. Para decidir así, en primer lugar, la jueza tuvo en cuenta el Anteproyecto del CCCN, que regulaba expresamente la gestación por sustitución y que posteriormente fue eliminada del texto definitivo aprobado por el Congreso. No obstante, refirió que “…se sostiene por parte de la doctrina que la gestación por sustitución no ha sido prohibida, lo que significa que la cuestión queda sujeta a la discrecionalidad judicial. En consecuencia, en la actualidad cobran especial relevancia las decisiones judiciales, ya que en las decisiones a adoptar se deben proteger los derechos de todas las personas intervinientes, en especial el interés superior del niño y el derecho a la identidad”. La magistrada consideró que “…como la gestación por sustitución en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art.19 de la Constitución Nacional)”. En este contexto, se remitió a las conclusiones de la Comisión 6 sobre “Identidad y filiación” de las XXV Jornadas Nacionales de Derechos Civil, realizadas en Bahía Blanca en el año 2015 [enlace] donde se concluyó por unanimidad que, aún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida. Asimismo, la sentencia explicó que “…la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado. El reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber estatal de garantizar, en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación. Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como inherente a la condición humana. El acceso a dichos procedimientos es una muestra del derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio”. Al respecto, señaló que “[e]l propósito del acceso integral a los procedimientos y TRHA es asegurar que se halle libre de obstáculos fácticos, económicos, normativos y de cualquier índole desproporcionada o discriminatoria. En la actualidad, la ley 26.862, en armonía con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ‘Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs Costa Rica’, garantizaría el libre acceso a las TRHA a toda persona mayor de edad que explicite su consentimiento informado sin discriminación alguna, en pos del derecho a intentar procrear, ya sea como un derecho autónomo o entendido como medio para garantizar el ejercicio de otros derechos, vale decir un derecho derivado de la libertad de intimidad, del derecho a formar una familia o del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico”. La magistrada destacó que “…las prohibiciones legales o las limitaciones emergentes de la falta de regulación de la técnica resultan discriminatorias, en tanto se aplican mayormente a personas o parejas –de igual o distinto sexo– que no pueden afrontar los costos de una práctica compleja, como es la gestación por sustitución, en el exterior. Por lo que, quienes tienen los recursos económicos viajan a países donde la gestación por sustitución está permitida o, como en el caso de la India, donde por falta de marco regulatorio se han verificado abusos e injusticias de las que son víctimas las gestantes. Este último es otro aspecto crítico de la gestación por sustitución que no se puede obviar desde un enfoque de derechos humanos, en particular de género, pero que no se soluciona sino regulando. Se trata de la cuestión de la explotación y cosificación de la persona gestante, que en la especie a resolver no se verifica ya que se trata de un caso de acuerdo entre dos hermanas y sus parejas para ayudar a una de ellas –sin capacidad gestacional- a tener un hijo”. La jueza sostuvo que “…incumbe a los jueces de controlar constitucional y convencionalidad, aun de oficio, cuando un Estado es parte de un tratado internacional, como por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos, todos sus órganos, incluyendo sus jueces, están sometidos a aquel, lo cual los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. En esa tarea, además, los jueces deben tener en cuenta, no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, como intérprete última de la Convención. Vale decir que la ‘fuerza normativa’ de la Convención Americana alcanza a la interpretación de la misma realice la Corte Interamericana como ‘intérprete última’ de dicho tratado. Por lo que, sus interpretaciones adquieren el mismo grado de eficacia que el texto del tratado. Entonces, la norma convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación efectuada por la Corte”. Con respecto al interés superior de la niña por nacer, la jueza refirió que en este caso “implica tutelar efectivamente, es decir oportunamente, el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto familiar, en el que ella se incluirá como una más de la familia. La gestación por sustitución, de acuerdo a la diversidad funcional de la progenitora, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás”. Sobre el aspecto procesal del caso, sostuvo que “…la respuesta jurisdiccional en este caso no reviste naturaleza cautelar, sino que se trata de una medida urgente en el marco de la justicia preventiva estructurada por el CCCoN, como concreción en el ámbito nacional de los estándares propios de un ‘proceso justo’ […] la medida peticionada, que halla encuadre procesal en la medida preventiva, comporta en su interior –conforme lo expresado en los párrafos que anteceden– una acción declarativa de certeza como antecedente para la eficacia de la protección articulada mediante la acción preventiva”. Finalmente, concluyó que “la tutela judicial efectiva y la protección preferente de las personas en situación de vulnerabilidad exige a la jurisdicción la adopción de medidas positivas adecuadas para generar las condiciones que maximicen las posibilidades de seguridad y felicidad a todos los integrantes de las dos familias participantes en la gestación por sustitución, adultos y menores de edad, en lugar de establecer desventajas excluyentes o barreras burocráticas estigmatizantes”. |
| Tribunal : | Juzgado de Familia Nº 7 de Lomas de Zamora |
| Voces: | TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA) GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN VOLUNTAD PROCREACIONAL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN INSCRIPCIÓN REGISTRAL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO DERECHO A LA IDENTIDAD NO DISCRIMINACIÓN |
| Jurisprudencia relacionada: | https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=Paradiso y Campanelli v. Italia https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=NNO (causa Nº 81682) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=CFA https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=HME (causa Nº3923) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=SGG (causa Nº 26) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=BFM (causa Nº 12698) |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/HM (causa Nº 62420).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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