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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4657| Título : | Observatorio de Derecho Informático Argentino (O.D.I.A.) (Causa N° 182908/2020) |
| Fecha: | 28-abr-2023 |
| Resumen : | El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó el Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos (SRFP) en la jurisdicción de Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El SRFP buscaba determinar si los rostros que se obtenían mediante el uso de cámaras de videovigilancia se encontraban y si correspondían o no con los rostros almacenados en la base de datos del sistema de Consulta Nacional de Rebeldía y Capturas (CoNaRC). En razón de ello, el Observatorio de Derecho Informático Argentino (O.D.I.A.) promovió una acción de amparo con el objetivo de que se declaren inconstitucionales la Resolución N° 398/MJYSGC/19 y la Ley N° 6339, en cuanto implementaron el SRFP, y también esta última en tanto modificó los artículos 478, 480, 484, 490 de la Ley N° 5688 e incorporó los artículos 480 bis y 490 bis. Ello, por considerar que afectaba, entre otros, el derecho a la libre circulación de las personas, el derecho de reunión, a la intimidad, a la no discriminación, a la igualdad y la protección de datos. El juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 4 dictó sentencia contra el GCBA y suspendió el uso del SRFP. En la sentencia el juzgado de grado mencionó que aquello no significaba una merma de los restantes sistemas de videovigilancia (monitoreo urbano), preventivo y forense; ni mucho menos un menoscabo en el servicio de seguridad pública, dado que el SRFP se encontraba inactivo por decisión del GCBA. Además, sostuvo que el problema no se centró en el SRFP en sí mismo, sino en las consecuencias que acarreaba su prematura implementación y su utilización en condiciones precarias de respeto por los derechos y garantías de las personas. Por ello, explicó que para que volviera a ser implementado, debían funcionar los mecanismos de control, constituirse un registro de datos relativo al sistema de videovigilancia, realizarse el estudio previo de impacto sobre los datos personales (Evaluación del Impacto en la Privacidad —EIP—) y convocarse a la ciudadanía a debatir sobre dicho mecanismo. Contra esa decisión, O.D.I.A. junto al CELS y dos personas que se presentaron como actores, interpusieron un recurso de apelación. La parte actora criticó el fallo de primera instancia por mantener la vigencia del SRFP supeditada al funcionamiento de los órganos de control (Comisión Especial de Seguimiento de los Sistemas de Video Vigilancia y Defensoría del Pueblo local) pues según el peritaje técnico el sistema era deficiente y no resultaba suficiente la existencia de mayores controles y reaseguros para evitar la vulneración de los derechos de las personas. Además, destacó que eran las características del sistema lo que lo tornaba inseguro, más allá de los contralores que pudieran desarrollar los organismos competentes, por lo que no existía ningún mecanismo de vigilancia que hiciera compatible esta herramienta con los derechos personales afectados. Asimismo, cuestionó la falta de participación y debate ciudadano antes de la sanción de las normas que regulan el SRFP. Por otro lado, afirmó que el SRFP violaba los derechos personales a la intimidad, privacidad y de protección de datos personales porque las cámaras captaban la totalidad de los rostros que pasaban por delante de ella y porque dotaba al Estado de información precisa respecto de los lugares públicos dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde se encontraban las personas. En esa línea, criticó que en la sentencia de primera instancia no se había analizado concretamente la afectación que el SRFP provocaba sobre tales derechos y que el SRFP realizaba un tratamiento de datos personales sensibles que requería el consentimiento del titular de la imagen. Por su parte, el CELS, entre otras cosas, sostuvo que el software que utilizaba el SRFP era discriminatorio y, por ende, atentaba contra el derecho a la igualdad toda vez que la precisión de los sistemas de reconocimiento facial variaba en función del color, la raza, el género de las personas, incrementando las posibilidades de errores y de falsos positivos, generando impactos desproporcionados sobre grupos en situación de vulnerabilidad, entre las cuales se encontraban las mujeres. |
| Decisión: | La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo, no hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por O.D.I.A, ni por los demás actores. Sin embargo, sí hizo lugar parcialmente a los agravios del CELS y, en consecuencia, ordenó que la rehabilitación del funcionamiento del SRFP, además de quedar supeditada a la constitución y debido funcionamiento de los órganos de control, quedará sujeta a la realización de las investigaciones y pruebas necesarias sobre el software que utiliza el SRFP. Asimismo, requirió que antes de poner en funcionamiento el SRFP, se publicite e informe a los vecinos y organizaciones que así lo soliciten la existencia de esta herramienta, su funcionamiento y las reglas jurídicas que en su totalidad lo rigen, a fin de que expongan las observaciones que entienden necesarias; escrutinios que deberán ser transmitidos a la autoridad de aplicación del SRFP, con el propósito de que exponga las explicaciones necesarias y, de entenderlo procedente, adopte medidas que perfeccionen el sistema. |
| Argumentos: | 1. Derecho a la privacidad. Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar. Espacio público.
“[L]a declaración de inconstitucionalidad dispuesta por la a quo no refiere al sistema en sí mismo sino a su puesta en funcionamiento. Por eso, el resolutorio decide a continuación supeditar la ejecución del SRFP a la constitución y debido funcionamiento de los órganos de control (Comisión Especial de seguimiento de los sistemas de video vigilancia y Defensoría del Pueblo de la Ciudad). Así las cosas, más allá de los términos utilizados por la jueza de grado, en la especie no se ha declarado la inconstitucionalidad del dispositivo, sino que se ha considerado ilegítimo el uso (obrar) que las autoridades hicieron de él. [...] En síntesis, en autos, el fallo impugnado no admitió, en concreto, la inconstitucional de una norma, sino que reconoció la configuración de un obrar ilegítimo de las autoridades”
“[E]n el presente caso, la parte actora cuestiona una herramienta [Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos —SRPF—] prevista normativamente para el cumplimiento de una función esencial del Estado: la seguridad pública.
La tensión, entonces, se manifiesta entre —por un lado— el dispositivo que el accionado utiliza para satisfacer ese deber irrenunciable del Gobierno; y, por el otro, los derechos que la parte actora identifica como vulnerados con motivo de la utilización del SRFP (no discriminación, privacidad, intimidad, presunción de inocencia, libertad ambulatoria, y protección de datos personales).”
“[E]l sistema fue impugnado por la parte actora con sustento en que vulnera (entre otros) los derechos a la privacidad e intimidad, así como a la protección de los datos personales, es dable recordar que estos se insertan dentro del respeto a la vida privada que tiene regulación en el plexo constitucional (artículo 19, [Constitución Nacional] y 12, [Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires]). Sobre estas bases, cabe recordar que las acciones privadas quedan exentan de la autoridad de los magistrados siempre que no ofendan el orden y la moral pública, y tampoco perjudiquen a terceros.
Es necesario aclarar que existe diferencia entre intimidad y privacidad: ´[l]a intimidad sería la esfera persona que está exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad sería la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por estos´; aunque ambos derechos forman parte de la ´[...] zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano´ (conforme Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, T.I., Ediar, Buenos Aires, 2013, página 522).
No obstante, lo señalado, dichos conceptos se utilizan habitualmente como sinónimos.”
“[E]n términos generales, se coincide con la parte demandante en que la vida privada y la intimidad personal (a las cuales se vincula claramente la protección de los datos personales —entre ellos, la imagen—) abarca más que la vida doméstica dentro del hogar y se extiende a la vida de las personas en el espacio público.” 2. Reglamentación. Razonabilidad. Principio de proporcionalidad. “[D]efinidos los derechos en tensión y las causales que habilitan su reglamentación, es preciso realizar un balance entre el interés de las personas a no sufrir una invasión a su privacidad y el interés estatal en el cumplimiento del deber de garantizar la seguridad pública. A ese fin es necesario ponderar si la medida adoptada para alcanzar la finalidad perseguida supera los filtros de necesidad, adecuación y proporcionalidad (conforme doctrina que emana de la [Corte Suprema de Justicia de la Nación], in re “Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros s/ Sustracción de menores de 10 años - Causa N° 46/85 A-”, G. 1015. XXXVIII. RHE, sentencia del 11 de agosto de 2009, Fallos: 332:1835, disidencia del juez Juan Carlos Maqueda).” “[L]a materia que nos ocupa se vincula con la potestad del Estado de regular los derechos. Cabe recordar que el Estado no solo garantiza los derechos mediante abstenciones sino también a través de acciones positivas. Más aún, “[...] el Estado puede regular cualquier derecho y [...] su mayor o menor densidad depende las circunstancias sociales, políticas o económicas, sin perjuicio de que el Estado siempre deba respetar el núcleo de estos (sustantividad)” (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, 2da. Edición actualizada y ampliada, T.II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 642)” “Si bien en algunos supuestos, el alcance del poder estatal de regulación ha sido establecido por el convencional con sustento en la necesidad (dentro de una sociedad democrática) de resguardar la seguridad, el orden, la salud y la moral públicas, o los derechos y libertades de terceros; en todos los casos, la restricción (regulación) siempre debe satisfacer el principio de razonabilidad (abarcativo del principio de proporcionalidad) en términos constitucionales. Como señala la doctrina, ´[...] definido el campo estatal de regulación de los derechos (restricciones), y particularmente sus límites, el Estado puede en este contexto jurídico recortar más o menos, según su discrecionalidad´, sin obviamente alterarlos. No obstante, la restricción depende de las características del derecho a limitar y del derecho que se pretende proteger con esa limitación; pues se recortan derechos para satisfacer otros derechos. En otros términos, ´[...] las restricciones son válidas siempre que el Estado persiga un interés legítimo y razonable (interés colectivo), esto es, [...] el reconocimiento de otros derechos con intervención del Legislador´ (conforme Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, 2da. edición actualizada y ampliada, T.II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, T. II, pág. 417 y ss.).” “[E]l principio de proporcionalidad (que integra el de razonabilidad) se conforme de tres subprincipios, a saber: adecuación, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto. El primero de los mencionados (adecuación) evalúa dos cuestiones: por un lado, la finalidad que persigue la norma; y, por el otro, si esta se halla incluida dentro de los fines constitucionales (es decir, fin lícito e idoneidad para alcanzarlo). El segundo (necesidad) obliga a ponderar si la restricción dispuesta sobre el derecho es la menos gravosa entre otras igualmente posibles en el mismo grado de eficacia. Finalmente, el último subprincipio (proporcionalidad propiamente dicha) exige sopesar los perjuicios que la limitación del derecho ocasiona a su titular y las ventajas que se obtienen con motivo de su aplicación; ello, con el objetivo de determinar si el grado de afectación se encuentra justificado (es decir, cuál de los derechos en tensión debe privilegiarse). Es preciso agregar —a su respecto— que, en términos generales, su aplicación forma parte del control de la actividad administrativa sobre los derechos”. “No puede perderse de vista que la reforma constitucional de 1994 dio preeminencia al control de la actividad estatal a través de diversos organismos cuyo objetivo es garantizar una mayor transparencia, eficacia e idoneidad de la gestión de Gobierno. Transparencia y control son herramientas ineludibles para lograr la confianza social en torno a que las decisiones estatales respetan el principio de legitimidad y que, de corroborarse lo contrario, los poderes del Estado —en sus respectivos ámbitos de actuación— intervendrán para revertir cualquier tipo de ilegalidad e irrazonabilidad, sancionando a los responsables mediante los mecanismos jurídicos existentes. [E]l SRFP constituido ha sido atado a una serie de controles tendientes a garantizar su funcionamiento acorde a las normas constitucionales que protegen los derechos personales de los individuos que transitan por la Ciudad. El régimen normativo lo somete a contralores específicos: la actuación de la Comisión prevista en el artículo 490 bis de la Ley N° 5.688; la creación del registro ordenado en el artículo 490 de ese mismo cuerpo legal; y el establecido en la Resolución N° 398/2019 —DP [Defensoría del Pueblo]—. También lo sujetó a los controles previstos en normas generales: la Ley N° 1.845— nuevamente, la intervención del Defensor del Pueblo—; y la Ley N° 70 (al imponer un control interno de los órganos que conforman la administración centralizada, entre otros posibles). En este contexto de diversidad de mecanismos de control —cuya implementación no se ha producido aun de modo cabal; o cuya intervención ha sido tardía o se ha visto demorada por circunstancias imponderables (pandemia) o por omisiones de las autoridades competentes—, su falta de actuación trasunta un incumplimiento de los preceptos jurídicos y, consecuentemente, una vulneración del principio de legalidad. No obstante, lo señalado, no es posible afirmar (con la certeza que exige la declaración de inconstitucionalidad de las normas) que el funcionamiento del SRFP no resulte eficiente si este estuviera sometido a todas las fiscalizaciones que las normas especiales y generales prevén. El desconocimiento actual de los resultados que el aludido contralor podría provocar sobre el sistema impide su anulación como herramienta idónea en el cumplimiento de los objetivos para los cuales fue constituida. El eventual uso ilegítimo que las autoridades competentes pudieran haber hecho de este mecanismo (cuestión que ha sido motivo de una denuncia penal a cargo de otro fuero y cuyo resultado se desconoce) no justifica su inoperancia para alcanzar los fines que le dieron origen y, por ende, no permite ese solo hecho la anulación de su uso.” “[N]o puede suponerse de ante mano la ineficacia de las tareas de control que, cabe aclarar, debieran abarcar la totalidad del sistema (incluido el algoritmo de identificación de los datos biométricos y la base de datos de la CONARC, mencionados por el apelante). Ello así, toda vez que es razonable presumir que la actuación de los organismos de control (al que el decisorio de grado somete la reactivación del SRFP) podrá dar lugar a eventuales objeciones que permitirán adoptar las medidas necesarias para subvertir el porcentaje de detenciones indebidas que el apelante denuncia (140 sobre 1600 aprensiones). Lo expuesto es, obviamente, sin perjuicio de que si los organismos encargados de verificar el funcionamiento adecuado de la herramienta, tras haber ejercido sus competencias, admitieran que aquella vulnera derechos constitucionales o que padece de defectos que la tornan inconciliable con el bloque de convencionalidad, los actores planteen nuevamente la ilegitimidad del SRFP mediante los carriles procesales que consideren más adecuados sobre la base de esas nuevas circunstancias fácticas”. “En síntesis, la parte actora no logró demostrar que el cabal ejercicio de los contralores normativamente impuestos sobre el SRFP no resultará eficaz para resguardar los derechos personales cuya vulneración sustenta en el uso de este Dispositivo." 3. Protección de datos personales. Consentimiento. “[L]a parte actora no peticionó la declaración de inconstitucionalidad de las excepciones a la necesidad de dar consentimiento que la Ley N° 1.845 establece. Además, la mención que dicha parte efectuó con relación a la ausencia de un análisis sobre la tensión que se generaba entre el consentimiento que los regímenes protectorios para el tratamiento de datos personales de carácter sensible y las correspondientes excepciones que obran en el artículo 7, inciso 4 de la Ley N° 1.845 (CABA) y en el artículo 5, inciso 2, apartado “b” de la Ley N° 25.326 no contienen un desarrollo suficiente y adecuado que justifique declarar inconstitucional las excepciones al consentimiento en virtud de los fines sobre los que se asienta”. 4. Libertad de tránsito. Principio de inocencia. Protección de datos personales. Derecho a la privacidad. Detención de personas. Control de legalidad. “Los accionantes también invocaron la vulneración de los derechos a la libertad ambulatoria y la presunción de inocencia. Estos encuentran sustento en el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto garantiza que nadie puede ser condenado sin juicio previo. Sin perjuicio de la alta estima que estos derechos poseen, lo cierto es que caben a su respecto idénticas apreciaciones a las realizadas respecto de los derechos a la privacidad y a la protección de datos personales. Su afectación —con motivo de la utilización del SRFP [Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos]— no puede ser ponderada en la actualidad con estándares de certeza debido a la falta de intervención (oportuna y por el momento) de los mecanismos de control y transparencia que el plexo normativo previó para fiscalizar los beneficios o deficiencias que dicha herramienta apareja. Nótese que, en términos hipotéticos, el correcto funcionamiento del mecanismo que nos ocupa debiera evitar la generación de falsos positivos. Esa circunstancia evitaría —por un lado— detenciones y demoras indebidas que transgredan el principio de inocencia; y, por el otro, la configuración de restricciones ilegítimas a la libertad ambulatoria”. 5. Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos. Declaración de inconstitucionalidad. Control judicial. “[L]a constitucionalidad de las normas que crearon e implementaron el SRFP no puede ser determinada a partir de su uso prematuro por parte de la autoridad de aplicación. Es decir, cuando: 1) aún no se hallaban vigentes o no estaban en condiciones de funcionar los controles que el mismo ordenamiento impugnado impuso y los previstos en otros plexos jurídicos vinculados a la materia objeto de debate; 2) todavía no se habían acatado otras imposiciones registrales que hacían a su funcionamiento transparente; y 3) no se habían adoptado las medidas de control interno que demostraran la regularidad de las bases de datos sobre las que el mecanismo fue apoyado a fin de evitar irregularidades que afectasen los derechos de quienes transitaran por la ciudad.” “[L]a ausencia de los controles específicamente establecidos por diversos plexos normativos (cuya finalidad —entre otras— es custodiar el uso regular del sistema; objetar y evidenciar las posibles irregularidades; y ponderar su efectivo funcionamiento —entendido como la posibilidad de observar si la aplicación cotidiana del SRFP, con el objeto de garantizar la seguridad pública, produce o no una vulneración inadecuada, innecesaria o desproporcionada de los derechos personales en juego—) impide arribar a la conclusión pretendida por el aquí recurrente. En otras palabras, conforme el análisis realizado, resulta precoz la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 6.339, circunstancia que conduce a rechazar el agravio de la parte actora referido a la falta de proporcionalidad de la medida impugnada (SRFP).” 6. Igualdad. Vulnerabilidad. Auditoría. Sistema informático. Sistema de Reconocimiento Facial “[E]s dable observar […] que cierta información respecto del funcionamiento técnico del sistema no fue develada en esta causa. Se desconoce entonces si —como adujo el recurrente— es cierto que el mecanismo no responde de igual manera frente a determinadas características personales (género, raza, color).” “[E]l régimen legal in totum regulatorio del funcionamiento del SRFP previó múltiples controles a cargo de diferentes autoridades. Es decir, se impuso un mayor contralor en virtud de la trascendencia de los derechos sobre los que dicha herramienta opera (vgr. privacidad, intimidad, protección de datos). En ese contexto, la certificación de si el mecanismo impugnado produce o no una vulneración del principio de igualdad (en otras palabras, si brinda respuestas discriminatorias basadas en categorías sospechosas o no) resulta esencial para determinar si el SRFP resulta constitucional o inconstitucional. Por ello, corresponde ordenar que la rehabilitación del funcionamiento del SRFP, además de quedar supeditada a la constitución y debido funcionamiento de los órganos de control (tal como dispuso la sentencia de grado; actuación N° 2453371/2022), también queda sujeto a la realización de las investigaciones y pruebas necesarias sobre el software que utiliza el SRFP (por parte de los organismos de control con asistencia del accionado o de quien este considere adecuado), para determinar si su empleo tiene un impacto diferenciado según las características personales de los individuos afectados.” 7. Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos. Participación pública. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Publicidad. Democracia. [Se] cuestionó la falta de participación y debate ciudadano antes de la sanción de las normas en las que se sustenta el SPF [Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos]. [L]a participación se vincula a las formas semidirectas de democracia y que esa intervención en el proceso de formulación de las decisiones políticas, jurídicas y administrativas del gobierno obliga a reconocer a toda persona el derecho a tomar parte directamente en el gobierno de su país a través de cualquier mecanismo de participación popular (CSJN, “Aníbal Roque Baeza c/ Nación Argentina. Founrouge, Alberto M.”, sentencia del 28 de agosto de 1984, Fallos 306:1125); vgr. el FOSEP. [L]a transcendencia del derecho de participación en los asuntos públicos que dio lugar a la creación legal de los FOSEP [Foros de Seguridad Pública], impone adoptar una decisión que garantice el ejercicio de este derecho por parte de los vecinos de la Ciudad. Si bien se advierte que la parte actora no acreditó la existencia de demandas o propuestas de organizaciones o vecinos respecto del SPF en los FOSEP o de su falta de tratamiento en esas sedes, el demandado tampoco demostró haber dado a publicidad la medida en forma previa a su establecimiento ni haber realizado alguna convocatoria a la comunidad con relación a la materia debatida. Así las cosas, toda vez que estos espacios (conforme artículo 22) ´[...] promueven la efectiva participación ciudadana para la formulación de propuestas y seguimiento en materia de políticas públicas de seguridad’, corresponde ordenar que —antes de poner en funcionamiento el SRFP— se dé a publicidad y se informe —en el ámbito de los FOSEP y a través de la Coordinación— a los vecinos y organizaciones que así lo soliciten (a través de los mecanismos habituales) la existencia de esta herramienta, su funcionamiento y las reglas jurídicas que en su totalidad lo rigen. Ello, para un cabal conocimiento de la misma y con el objetivo de que aquellos puedan ejercer el control ciudadano que la Ley N° 5.688 habilita, vertiendo las observaciones que entiendan necesarias; escrutinios que deberán ser transmitidos a la autoridad de aplicación del SRFP a fin de que exponga las explicaciones necesarias y, de entenderlo procedente, adopte medidas que perfeccionen el sistema”. |
| Tribunal : | Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I |
| Voces: | CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES CONSENTIMIENTO CONTROL DE LEGALIDAD CONTROL JUDICIAL DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEMOCRACIA DERECHO A LA INTIMIDAD DERECHO A LA PRIVACIDAD DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR DETENCIÓN DE PERSONAS ESPACIO PÚBLICO IGUALDAD LIBERTAD DE TRÁNSITO PARTICIPACIÓN PÙBLICA PRINCIPIO DE INOCENCIA PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES PUBLICIDAD RAZONABILIDAD REGLAMENTACIÓN VULNERABILIDAD SISTEMA DE RECONOCIMIENTO FACIAL AUDITORÍA SISTEMA INFORMÁTICO SISTEMA DE RECONOCIMIENTO FACIAL |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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