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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/4501| Título : | BVJ (Causa N° 11923) |
| Fecha: | 13-jun-2023 |
| Resumen : | Una pareja conformada por dos mujeres deseaba tener un hijo. Con ese fin, recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) y decidieron que una de ellas gestaría. Luego, la madre no gestante presentó en la empresa en la que trabajaba el certificado médico con la fecha probable de parto. Solicitó la licencia por maternidad que establecía el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744. La empleadora otorgó la licencia y le entregó la documentación para que la mujer solicitara a la ANSES la asignación por maternidad. Sin embargo, el organismo rechazó la solicitud porque la solicitante no estaba embarazada. En ese marco, la mujer inició un amparo contra la ANSES y el Poder Ejecutivo Nacional. En su presentación, señaló que el Código Civil y Comercial de la Nación y los instrumentos internacionales de derechos humanos acompañaban la conformación de nuevas familias y no establecían diferencias con respecto a la responsabilidad parental ejercida por dos personas de igual género. De esa manera, sostuvo que la respuesta de la ANSES establecía categorías de maternidad en función de quién pueda dar a luz a un niño y, por lo tanto, era discriminatoria. En consecuencia, planteó la inconstitucionalidad de la referida norma. Con posterioridad, la ANSES se presentó en el juicio y solicitó el rechazo de la demanda. En su contestación, sostuvo que la mujer no gestante no estaba incluida en el beneficio dado que la norma cubría contingencias que se vinculaban con la gestación. En ese sentido, advirtió que no era tarea del poder judicial la modificación legislativa y que se trataba de una cuestión política no justiciable. Con posterioridad, se hizo lugar a la acción. En su decisión, el juez consideró que existía un vacío legal y que la madre no gestante debía tener los mismos derechos y obligaciones que la mujer gestante. A su vez, aplicó por analogía los criterios para otorgar días de licencia a los progenitores adoptantes. Contra esa decisión, la ANSES presentó un recurso de apelación. En su presentación, señaló que lo resuelto implicaba una duplicidad en el pago de la asignación pues ya se había abonado a la madre gestante. Agregó que lo resuelto contrariaba la normativa vigente.. |
| Decisión: | La Sala 1 de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social –por mayoría– confirmó la sentencia de primera instancia. En consecuencia, ordenó a la ANSES que abonara a la mujer no gestante la asignación por maternidad que establecía el artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo (juezas Pérez Tognola, Cammarata y Piñeiro). |
| Argumentos: | 1. Maternidad. Persona no gestante. Diversidad. Ley de contrato de trabajo. Interpretación de la ley. Protección integral de la familia. Corte Suprema de Justicia de la Nación. “[L]a CSJN sostuvo que ‘Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, y está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción’ (Fallos: 343:1037). De igual modo cabe aquí también recordar el voto del Dr. Rosatti, en el precedente ‘Etcheverry’, en el que el Alto Tribunal tuvo ocasión de analizar la constitucionalidad de otro artículo de este capítulo II ‘De la protección de la maternidad’, del Título VII ‘Trabajo de Mujeres’, de la Ley 20.744 en el que, en idéntico sentido, sostuvo que ‘Admitir la formulación legal del art. 179 de la LCT sancionada en 1974, destinada a una sociedad y un tiempo sustancialmente distintos al actual, como una limitación o impedimento– basado en el sexo y/o en el género importaría consagrar una inteligencia regresiva y discriminatoria, que contrasta con la orientación postulada por la Corte al señalar que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por su naturaleza, tiene una visión de futuro, y está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción’ (Fallos: 344:3011). [Ante] la sanción de normas tales como Ley 26.743 de identidad de género, la protección de la diversidad familiar y las nuevas técnicas reproductivas, contempladas en el Código Civil y Comercial de la Nación, entre otras–, [postulo] realizar una interpretación dinámica y armónica o sistemática de todo el plexo normativo aplicable al caso…”. 2. Seguridad social. Contingencias. Asignaciones familiares. Licencia por maternidad. Cobertura integral. Familias. Protección integral de la familia. Igualdad. Protección integral de la mujer. Interés superior del niño. Excesivo rigor formal. Control de razonabilidad. Principio de progresividad. “[L]a asignación por maternidad pretendida consiste en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir de su empleo, que se abonara durante el periodo de licencia legal correspondiente (art. 11, Ley 24.714). Esta asignación, al igual que el resto de las asignaciones familiares, se encuentra excluida del concepto de remuneración determinado en el art. 7 de la Ley 24.241, puesto que se trata de un pago proveniente de un subsistema de la seguridad social, aplicable a todos los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia (salvo el personal doméstico), y que, en el caso de los trabajadores en actividad, se financia con una contribución especial de los empleadores y de los obligados al pago de las prestaciones dinerarias previstas en la Ley 24.557. El objetivo de estas prestaciones es proteger el núcleo familiar de la persona trabajadora, siendo la familia la que cuenta con especial protección en el derecho de la seguridad social, tomando la manda constitucional en cuanto consagra la protección integral de la familia (art. 14 bis de la C.N.) y, por lo tanto, el Estado tiene la obligación de cuidar que se cumplan los preceptos constitucionales. En este sentido la Seguridad Social siempre ha sido una rama del derecho argentino que ha estado a la vanguardia en la protección de los derechos sociales de las personas, en la protección de la familia y en el resguardo de las cuestiones de género, llegando incluso a crear institutos que no estaban contemplados en el Código Civil, o tratando situaciones especiales, hasta entonces ignoradas por el legislador, o atenuando mediante la jurisprudencia, la rigidez de algunas normas. [F]rente a normas que han quedado anacrónicas ante la evolución de la sociedad, como es el caso de lo legislado por la L.C.T. –en el título ‘Trabajo de Mujeres’–, en materia de responsabilidades familiares, a la hora de pautar un reparto más igualitario del trabajo reproductivo, otorgándole licencia únicamente a la madre gestante, sin contemplar otras realidades ni atender al cambio de paradigma en la conformación actual de las relaciones de familia, es deber de los jueces revisar la razonabilidad de esta limitación y ante el planteo de cuestiones como la de autos, hacer lugar a lo solicitado. [N]o se trata únicamente de proteger la salud de la madre trabajadora gestante sino también atender el interés superior del niño/a y propender a la protección integral de la familia. La Sala III de nuestro fuero se pronunció en este sentido, señalando que ‘…el otorgamiento de la licencia por maternidad sin dudas busca proteger la salud de la madre gestante, pero también tiene directa vinculación con la salud y el bienestar del niño, siendo vital su atención primaria en los primeros meses de vida. En tal sentido, la licencia por maternidad y la consecuente asignación familiar se constituyen instrumentos para garantizar la integración de la familia, el cuidado del niño y la vinculación afectiva con sus padres. Por tal razón, es que a los fines de resolver, debe contemplarse, necesariamente, el interés superior del niño,. … Esta ‘protección’, conformada por las asignaciones prenatal, por maternidad y por hijo responde al mandato del art. 75, inc. 23, de la CN […]. También atiende a lo dispuesto por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. El objetivo del instituto es proteger a la mujer trabajadora frente a una contingencia tal como el embarazo y/o el posterior nacimiento de un hijo. Hay momentos trascendentes en la vida, en el que la pausa en la actividad resulta absolutamente necesaria para hacerse cargo de circunstancias especiales de índole familiar, como lo es el nacimiento de un hijo, no debiéndose distinguir si la madre es la gestante o no. [A] análogas conclusiones llegaron otras jurisdicciones ante planteos sustancialmente similares al de autos en los que se hizo lugar al otorgamiento de la licencia por maternidad pretendida por la madre no gestante. [C]asos, éstos, donde se tuvo una especial mirada a fin de identificar situaciones de discriminación prohibidas en normas que ‘prima facie’ parecen neutrales pero cuya aplicación llevan a resultados discriminatorios respecto a las madres no gestantes; y en los que se señaló que la licencia no se vincula solamente con el proceso de embarazo, parto y postparto, sino también al interés superior del niño contribuyendo al desarrollo infantil, fortaleciendo los vínculos familiares e incentivando el cuidado compartido….”. “El beneficio instituido[...] se encuentra inscripto en el ámbito del derecho a la seguridad social, motivo por el que ante la posible afectación de un derecho humano, corresponde analizar la razonabilidad de las normas en crisis, atendiendo a las especiales circunstancias de la causa. [L]a Seguridad Social tiene como cometido propio la cobertura integral de las consecuencias negativas producidas por las contingencias sociales y que el apego excesivo al texto de las normas, sin apreciar las circunstancias particulares de cada caso, no se aviene con la extrema cautela con que deben juzgarse las peticiones en esta materia. [E]l derecho a la seguridad social se encuentra plasmado como derecho humano en el art. 14 bis. de nuestra Constitución. [A]simismo, se encuentra ampliamente reconocido como tal en las normas internacionales […]. En el ámbito de la OIT, el preámbulo de la Recomendación N° 202 sobre los pisos de protección social (2012) comienza reafirmando que ‘el derecho a la seguridad social es un derecho humano’. En cumplimiento del mandato que resulta de dichos instrumentos, la ley 24.714 instituyó con alcance nacional y obligatorio un sub sistema contributivo de asignaciones familiares…” (del voto en disidencia de la jueza Piñeiro). “[E]s evidente que la prestación en juego se conecta con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto estipula la ‘protección integral de la familia’ y tutela ‘los atributos de la familia’, entendida como una ‘sociedad natural organizada… sin discriminar sobre su forma de constitución, protegiendo además la maternidad la infancia, y al menor de edad’. [L]a ‘familia’ constitucionalmente aludida, conforme a una interpretación dinámica del texto constitucional, no es solo la llamada ‘familia tradicional’ sino que abarca asimismo a otro tipo de relaciones basadas en el afecto, conforme a ponderaciones sociales que se expresan históricamente en criterios legislativos y jurisprudenciales s (conf. Fallos: 312:1681; 340:1154, disidencia del juez Rosatti). De la cláusula constitucional relativa a la protección integral de la familia se desprenden derechos y responsabilidades inherentes –entre otros tópicos– al cuidado de los hijos menores de edad, pautas que también reciben reconocimiento expreso en un conjunto de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, vigentes con el más alto rango jurídico conforme al reenvío dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. [L]a Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece que los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para ‘alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños’ (artículo 11, inciso 2). Asimismo, el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) [...] al referir a los derechos de los trabajadores y de las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, establece que los Estados deberán adoptar todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados, tales como los servicios y medios de asistencia a la infancia y de asistencia familiar. [L]a recta exégesis de la cláusula constitucional relativa a la protección integral de la familia requiere la específica ponderación del principio de trato igualitario de los integrantes primarios de dicho núcleo social. [L]a regulación de la asistencia al cuidado familiar es abordada como una vía dirigida a la equiparación de las responsabilidades y a la igualdad real de oportunidades y de trato de las mujeres en el ámbito del trabajo. En efecto, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuando refiere al fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños, aclara expresamente el objetivo de la norma, ya que enuncia que se dicta ‘con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar’ [...] En idéntica perspectiva, los derechos reconocidos en la legislación –constituyen una proyección de la tutela preferencial prevista en el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, donde se establece como potestad del Congreso ‘legislar y promover medidas de acción positiva […]. Las mandas que emergen del bloque de constitucionalidad y de las cláusulas supra legales citadas ponen de manifiesto, asimismo, la necesidad de superar los estereotipos de género. Ello quiere decir que ‘las premisas o presunciones sobre los atributos, capacidades o características personales de los componentes de la familia, que expresan una preferencia cultural sobre un determinado tipo de vínculo y sobre el rol de sus integrantes, no pueden ser admisibles como factores determinantes para la restricción de derechos (cfr. arg. Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘Fornerón e hija vs. Argentina’, […])’ (Fallos: 343:1037, voto del juez Rosatti). [N]o puede admitirse una formulación legal que establezca limites o impedimentos basados en el sexo y/o en el género– ya que ello importaría consagrar una inteligencia regresiva y discriminatoria, que contrasta con la orientación postulada por la Corte al señalar que ‘las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por su naturaleza, tiene una visión de futuro, y está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción’ (Fallos: 333:2306, considerando 9°). Ante las nuevas realidades familiares, no solo de las familias conformadas por parejas igualitarias, sino también por parejas heterosexuales que comparten más equitativamente las tareas de cuidado, urge que el legislador modifique el régimen actual tanto de licencias por maternidad como parentales y las asignaciones familiares respectivas. [S]i bien los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y que sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la consideración de los recursos disponibles de cada Estado (conf. arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer más y mejores prestaciones destinadas a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos. Es el Congreso el que debe sopesar los factores humanos, sociales y económicos al establecer la extensión de los beneficios a reconocer y no corresponde a los jueces sustituir dicha valoración mediante razonamientos que pueden ser en definitiva, negativos para la democracia….” (del voto en disidencia de la jueza Piñeiro). 3. Igualdad. No discriminación. Categorías sospechosas. Familias. LGTBIQ. Licencia por maternidad. Sueldo. Asignaciones familiares. Control de razonabilidad. Declaración de inconstitucionalidad. Presunciones. “[E]l Superior Tribunal ha resuelto reiteradamente que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el sexo o en el género o en cualquier otra condición particular corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar ([F]allos: 327:5118, […]). [E]l Tribunal ha adoptado […] un criterio de ponderación más exigente que el de la mera razonabilidad. […]. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas características la Corte ha indicado en el precedente citado. [L]a demandada no puede limitarse a alegar que la exigencia de ser madre gestante es razonable y resulta adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debe acreditar que existen fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado que requieren que una sola de las integrantes de la familia perciba la asignación por maternidad. Debe, disipar toda duda sobre la existencia de medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para la interesada ([F]allos 329:2986, considerando 61)….”. “[E]l art. 177 de la LCT tiene como objetivo principal el cuidado del período final del embarazo, la preparación para el alumbramiento, la recuperación de la mujer y el acompañamiento, cuidado y afianzamiento del vínculo entre la díada parental y el recién nacido. La disposición contempla una contingencia estrictamente biológica. Sin lugar a dudas, las embarazadas y las madres en período de lactancia requieren una especial protección para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia. Al mismo tiempo, requieren una protección que les garantice que no van a perder sus empleos por el solo hecho del embarazo o de la baja por maternidad. Esa protección no solo garantiza a las mujeres la igualdad en el acceso al empleo con relación a los hombres, sino que también les garantiza el mantenimiento de ingresos vitales para el bienestar de toda la familia. [A]mbas madres tienen asegurada la estabilidad laboral y el acompañamiento, cuidado y afianzamiento del vínculo con la recién nacida durante los primeros tres meses de vida ya que las dos están gozando de licencia laboral. Por lo tanto, en ese aspecto y pese a que las norma contempla exclusivamente a las madres gestantes, en el caso concreto, no genera una lesión a los derechos de las trabajadoras relacionadas con dichos objetivos protectorios, tanto de ellas como de la niña que el legislador también procura proteger. [P]rocede limitar el test de razonabilidad a la garantía económica que tanto el mencionado art. 177 de la LCT como el art. 11 de la ley 24.714 brindan a la madre gestante y que consiste en la percepción de una suma igual a la retribución que corresponde al período de licencia legal. [N]o llego a la convicción de que la catalogación concretada en la norma produzca un efecto discriminatorio en el particular, ya que el propósito del legislador ha sido proteger a la gestante y en la familia […], dicha protección se ha concretado. Sin embargo, es cierto que la no percepción de la asignación por [la madre no gestante] genera un impacto negativo en la economía familiar ya que, como madre no gestante, no percibe la prestación sustitutiva del salario. Este efecto económico negativo para la madre, la familia y la niña cuyos derechos el Estado debe garantizar, es el que hace necesario determinar si le asiste razón a la Administración Nacional cuando sostiene que como garante de la seguridad social y gestora del sistema de asignaciones familiares no debe hacerse cargo de la protección económico familiar, con la extensión que se pretende….”. “[E]s necesario ponderar que la ley 24.714 creo un sistema contributivo de reparto asistido que se organiza sobre la base de un mecanismo de solidaridad en el que el monto de las prestaciones se relaciona con las características del fondo común que las financia. De este modo, las prestaciones que el sistema otorga a una familia no pueden ser distintas de las que otorga a otra de idéntica composición, homosexual o heterosexual, ya que justamente se define como solidaridad a la determinación firme y perseverante de empeñarse en el bien común. Es decir, por el bien de todos y cada uno y que exige al organismo previsional responder por la suficiencia financiera del sistema de asignaciones familiares. [E]n el caso no se encuentra lesionado arbitrariamente el principio de igualdad, ya que la exclusión de quien pretende ser beneficiaria del sistema de asignaciones familiares como madre no gestante, no resulta injusta sino que guarda coherencia con [el principio de solidaridad social], con la protección integral de la familia del art. 14 bis de la Constitución Nacional y la de los derechos de la niña que la integra, en los términos del art. 26 de la Convención de los Derechos del Niño. Cuerpo normativo, este último, que reconoce a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social….”. “[L]os arts. 177 de la LCT y 11 de la ley 24.714 no lesionan en el caso concreto, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos de la actora. En efecto, es importante recordar que ‘…la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico; por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados, lo que a mi juicio, en el sub discussio, no ocurre (Fallos 345:951)….” (del voto en disidencia de la jueza Piñeiro). |
| Tribunal : | Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I |
| Voces: | ASIGNACIONES FAMILIARES CATEGORÍAS SOSPECHOSAS COBERTURA INTEGRAL CONTINGENCIAS CONTROL DE RAZONABILIDAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DIVERSIDAD EXCESIVO RIGOR FORMAL FAMILIAS IGUALDAD INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO INTERPRETACIÓN DE LA LEY LEYES LABORALES LICENCIA POR MATERNIDAD MATERNIDAD NO DISCRIMINACIÓN PRESUNCIONES PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA PROTECCION INTEGRAL DE LA MUJER SEGURIDAD SOCIAL SUELDO LGTBIQ PROGENITOR NO GESTANTE |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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