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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/3974| Título : | AMCV (Causa N° 70) |
| Fecha: | 20-sep-2022 |
| Resumen : | En 2020 se dictó una sentencia que declaró la situación de adoptabilidad de dos hermanos adolescentes. Un año después, la Cámara Nacional de Apelaciones confirmó lo decidido, y distintos organismos de protección de derechos comenzaron la búsqueda de los pretensos adoptantes. En abril de 2022 se otorgó la guarda con fines de adopción de los dos niños a una pareja que vivía en la provincia de San Luis. En el marco de ese proceso, el Registro de Aspirantes a Guarda con Fines de Adoptivos de la provincia de San Luis realizó una consulta al Sindicato de Empleados de Comercio a fin de que la mujer obtuviera una licencia por el otorgamiento de la guarda preadoptiva. Sin embargo, el sindicato respondió que ese tipo de licencia no se encontraba legislada en la Ley de Contratos de Trabajo ni en el convenio colectivo que regía su actividad laboral. Dado que la mujer debía reintegrarse a su trabajo, y esto obstaculizaría el proceso de vinculación con los pretensos adoptante el Registro solicitó que se envíe un oficio al empleador de la mujer para que le concediera la licencia correspondiente. |
| Decisión: | El Juzgado Nacional en lo Civil N° 82 en el marco del expediente de control de legalidad y a fin de que pudiera tener lugar el proceso de vinculación entre los adolescentes y los pretensos adoptantes, declaró la inconstitucionalidad e Inconvencionalidad por omisión del régimen de licencias de la Ley de Contratos de Trabajo por no contemplar la maternidad/paternidad durante la etapa de guarda con fines de adopción. Asimismo, dispuso una medida autosatisfactiva para que el empleador y ANSES otorgaran la licencia por maternidad durante la etapa de guarda preadoptiva de 45 días y a descontarse de los 90 días de la licencia por maternidad adoptiva (Juez Siderio). |
| Argumentos: | 1. Derecho de familia. Guarda de niños. Guarda con fines de adopción. Niños, niñas y adolescentes. Interés superior del niño. Convención sobre los Derechos del Niño. Derecho a ser oído. Cuidado personal. Interpretación de la ley. Tutela judicial efectiva. Responsabilidad del estado. “[E]l la cuestión aquí en análisis, se encuentra enmarcada dentro del derecho de familia, laboral y de la seguridad social y, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, la toma de decisiones en cuestiones de esta naturaleza debe ser aplicando el Interés Superior del Niñx como principio rector. En ese sentido, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación N° 14 se avocó a profundizar el concepto de ´Interés Superior del Niñx´ como un concepto triple: — Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niñxs concreto o genérico o a los niñxs en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. — Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niñx. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. — Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niñxs concreto o a los niñxs en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niñx o los niñxs interesadxs. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados parte deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niñx, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niñx frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos…”. “[A]quella situación reconocida por el derecho [guarda con fines de adopción] donde los deberes y responsabilidades de los pretensos adoptantes consisten en el cuidado personal del infante, con facultades para tomar decisiones de la vida cotidiana y con miras a obtener la titularidad de la responsabilidad parental. Esta concatenación de vivencias se desarrolla como un proceso que va desde el conocimiento personal del adoptivo con sus guardadores hasta el vencimiento del plazo fijado por el juez. Durante ese ´proceso´ —entendido como el conjunto de fases sucesivas de un fenómeno complejo— se evalúa el ensamble afectivo. En definitiva, el ´proceso´ es el que da comienzo al ´ahijamiento´, a la construcción de los vínculos que permitan ulteriormente la adopción.” (Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera.— Código Civil y Comercial de la Nación comentado […])…”. 2. Familias. Guarda de niños. Guarda con fines de adopción. Licencia por maternidad. Igualdad. No discriminación. Trabajo. Seguridad social. Niños, niñas y adolescentes. Socioafectividad. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Control de legalidad. “[L]a Corte Suprema ha indicado reiteradamente que la igualdad ante la ley que la Constitución ampara comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, ´siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones, lo que implica, el reconocimiento de un ámbito posible de discriminaciones razonables para el legislador.´ (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13/06/1995, Bozzano, Edgardo O. c. Nación Argentina — Estado Mayor General de la Armada, ED 166, 34 — JA 1996—III, 153; Fallos: 318:1256; entre otros ). Se desprende de ello que existe una desigualdad —discriminanción— entre hijxs y familias adoptivxs de trabajadorxs según el lugar donde se desarrolle la relación laboral, dado que sin importar donde se desarrolle la actividad laboral, es menester que el sistema de seguridad social (ANSES), asegure por igual el beneficio a todxs lxs trabajadorxs, no siendo razonable distinguir el lugar donde la fuerza laboral se despliega…”. “[L]a negación u omisión legislativa a nivel Nacional en el tópico abordado implica la vulneración de derechos de Niñxs y Adolescentes, como así también respecto del Principio de Igualdad ante la Ley consagrado en el Art. 16 de la Constitución Nacional. La etapa de vinculación y la de guarda con fines de adopción son esenciales para que el/la/lxs adoptantes y lxs niñxs logren construir, desarrollar y consolidar un vínculo, siendo las mismas donde ocurren (y deben ocurrir) particulares y trascendentales situaciones que resultan propias del proceso y de las relaciones humanas, tanto de forma progresiva como regresiva, donde conjugan de manera fluctuante los recursos personales, las expectativas y los temores de lxs involucradxs durante el acompañamiento de órganos administrativos y judiciales. “[L]a negación u omisión legislativa a nivel Nacional en el tópico abordado implica la vulneración de derechos de Niñxs y Adolescentes, como así también respecto del Principio de Igualdad ante la Ley consagrado en el Art. 16 de la Constitución Nacional.La etapa de vinculación y la de guarda con fines de adopción son esenciales para que el/la/lxs adoptantes y lxs niñxs logren construir, desarrollar y consolidar un vínculo, siendo las mismas donde ocurren (y deben ocurrir) particulares y trascendentales situaciones que resultan propias del proceso y de las relaciones humanas, tanto de forma progresiva como regresiva, donde conjugan de manera fluctuante los recursos personales, las expectativas y los temores de lxs involucradxs durante el acompañamiento de órganos administrativos y judiciales…”. 3. Maternidad. Perspectiva de género. Trabajo de mujeres o niños. Licencia por maternidad. Familias. Familia biológica. Protección integral de la familia. Igualdad. No discriminación. Tutela judicial efectiva. Interpretación de la ley. Responsabilidad del estado. Adopción. “[C]abe recordar que: ´los instrumentos internacionales que protegen a la mujer, contemplan el derecho a la maternidad sin efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del vínculo filiatorio. De esta forma, en el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (con jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la CN) se reconoce ´...la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos...´, por ello en el art. 4 inc. 2do. del referido instrumento, se insta a los Estados a proteger la maternidad y en el art. 11 inc. 2do. se regula la licencia por maternidad con goce de haberes y la protección contra el despido. En la Recomendación General Nº 21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer referida a ´La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares´ se afirma que ´La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquier que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención´ y que ´Los derechos y las obligaciones compartidos enunciados en la Convención deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante las instituciones de la tutela, curatela, la custodia y la adopción´ Por ello, ´si una mujer decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención´(Hornos, Gustavo M. La adopción y la licencia laboral: una perspectiva igualitaria). En consecuencia la ausencia de licencias por maternidad/paternidad por adopción, resulta discriminatoria en relación a los beneficios que son concedidos a familias que alumbran hijxs en forma biológica. Si bien las condiciones psicofísicas de las mujeres y familias que alumbran difieren de las adoptivas, no es menos cierto, que el complejo proceso de integración en las adopciones también requiere tiempos de vida familiar que deben ser reconocidos otorgando también espacios temporales de exclusividad para profundizar los ensambles, acoples que el dinamismo de este especial vinculo también demanda…”. 4. Guarda con fines de adopción. Adopción. Licencia por maternidad. Familias. Niños, niñas y adolescentes. Interés superior del niño. Trabajo. Seguridad social. Control de legalidad. Tutela judicial efectiva. Interpretación de la ley. Derechos humanos. Declaración de inconstitucionalidad. Control de constitucionalidad. Jueces. Control judicial. No regresividad. Principio pro homine. “[S]iendo que la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niñxs y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que les procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales cuando éstos no puedan ser proporcionados por su familia de origen—, merecen igual trascendencia y protección las etapas de vinculaciones y guarda con fines adoptivos, ya que el principio rector también es el Interés Superior del Niñx. [E]n contraposición a ello, en el ámbito del derecho laboral y de la seguridad social existe una omisión legislativa respecto de la licencia por maternidad y paternidad durante las etapas de vinculación y de guarda con fines de adopción que se sostiene argumentalmente a través de una distinción entre la filiación biológica y por adopción que el propio CCCN ha resuelto equiparar y no distinguir. Esto no solo colisiona con los principios constitucionales anteriormente descriptos, sino que a su vez importa una conducta regresiva por omisión en materia de Derechos Humanos. Así, el Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires indicó que: ´el Estado no puede adoptar por acción u omisión conductas regresivas en materia de derechos humanos. Si lo hace debe justificar… por qué sus recursos no le permiten seguir atendiendo las necesidades de quienes reclaman judicialmente por la afectación de un derecho constitucional básico…´ (Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de fecha 29/08/2007; ´B., A. c. Ciudad de Buenos Aires ´; La Ley Online). Por estos motivos, realizando una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y consistente con la encumbrada pauta axiológica pro homine, con sustento en el principio de igualdad, de razonabilidad, el derecho de la mujer a la maternidad, el derecho del niño a disfrutar de su familia y el Interés Superior del Niñx; existen causales suficientes para proceder a una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa…”. “[E]s el propio Congreso quien dota al juez de la herramienta legal para impartir justicia, aún en contra de las propias normas legisladas o de aquellas que debió modificar y aún no lo ha hecho. Es el propio sistema de declaración de inconstitucionalidad escogido por el legislador el que brinda esta potestad a cada Magistradx para sentenciar en el caso concreto, a diferencia de otros sistemas que crean órganos especialmente dotados de aquella función. Por propia decisión del Poder Legislativo el control de constitucionalidad en nuestro país es difuso. En virtud de ello, no puede sostenerse que cuando un juez fundadamente declara la inconstitucionalidad sobreviniente de una norma se encuentra invadiendo la esfera de atribuciones de otro Poder; más bien señala como garantía constitucional, que el propio Legislativo se encuentra en mora al no producir en tiempo adecuado las modificaciones legales que resultan incompatibles con la vida social y los nuevos estándares constitucionalesconvencionales. Por el contrario, de no hacerlo, el/la Magistradx se encontraría renunciando a su función constitucional fallando contra legem, aplicando normas que por su contenido resultan inconstitucionales. [S]i en un marco del control constitucional difuso procede la declaración de inconstitucionalidad de manera oficiosa ante una norma que resulta contraria a los principios consagrados en el bloque de constitucionalidad federal; corresponderá proceder de igual manera si durante el ejercicio del control de la regularidad del orden jurídico se advierten incumplimientos de mandatos constitucionales para legislar y dichas omisiones legislativas (como las abordadas en estas actuaciones) se traducen en situaciones de desigualdad y discriminación para lxs adoptantes y lxs niñxs involucradxs a partir de una distinción entre filiación biológica y adoptiva…”. “[L]a tutela judicial efectiva conlleva el indelegable deber de aquel de remover todo obstáculo irrazonable que impida el real e igualitario acceso de los ciudadanos a los tribunales, y el aseguramiento de la eficacia de éstos últimos a la hora de prestar el servicio de justicia que cumpla los presupuestos básicos que le son encomendados: remover el conflicto y mantener o restablecer la paz quebrantada o amenazada de quebrantarse … Pero esa protección debe cumplir un recaudo fundamental. La tutela ha de ser además, y muy especialmente, de tipo ´efectiva´, lo que significa que el proceso —o cualquiera de las otras herramientas de las que se valga el Estado — no debe reducirse a un moderno esquema normativo y un sólido sustento teórico que le de fundamento, sino que en la práctica —y a través de la aplicación diaria en los órganos jurisdiccionales— deben producir resultados útiles, concretos y perceptibles, que afecten la vida de los ciudadanos y satisfaga las legítimas expectativas que éstos tienen sobre su rendimiento…”. |
| Tribunal : | Juzgado Nacional Civil Nro. 82 |
| Voces: | ADOPCIÓN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONTROL JUDICIAL CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN CUIDADO PERSONAL DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DERECHO A SER OIDO DERECHO DE FAMILIA DERECHOS HUMANOS FAMILIA BIOLÓGICA FAMILIAS GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN GUARDA DE NIÑOS IGUALDAD INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO INTERPRETACIÓN DE LA LEY JUECES LICENCIA POR MATERNIDAD MATERNIDAD NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NO DISCRIMINACIÓN PERSPECTIVA DE GÉNERO PRINCIPIO PRO HOMINE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SEGURIDAD SOCIAL SOCIOAFECTIVIDAD TRABAJO TUTELA JUDICIAL EFECTIVA |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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