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Título : HCM (Causa Nº 114755)
Fecha: 24-may-2022
Resumen : Una mujer trans había realizado un tratamiento hormonal para adecuar su cuerpo a su identidad de género autopercibida. Luego, solicitó a su obra social la cobertura integral de una cirugía de reasignación genital (vaginoplastía). Sin embargo, la entidad de salud le exigió un resumen de su historia clínica. La mujer impugnó ese requisito. En su presentación, consideró que excedía lo establecido por la Ley de Identidad de Género debido a que para ese tipo de prácticas solo era necesario el consentimiento informado. La afiliada reiteró la solicitud, pero la obra social respondió que debía dirigirse al área correspondiente. Sin embargo, nunca le especificó de qué sector se trataba. Unos meses después, la mujer acompañó su historia clínica junto con una nota en la que pidió el pronto despacho de las actuaciones. No obstante, la obra social no se expidió. Ante esa situación, la persona interpuso una acción de amparo con el objeto de que la obra social cubriera la totalidad de intervención quirúrgica en forma cautelar. Entre sus argumentos, sostuvo que el silencio de la demandada había sido un acto discriminatorio por motivo de identidad de género. Asimismo, luego de que la obra social paralizara el expediente administrativo por un período de tiempo prolongado, denunció una situación de violencia institucional contra las mujeres. Por su parte, la demandada manifestó que había requerido la historia clínica a fin de evitar un daño en la salud de la afiliada.
Argumentos: El Juzgado en lo Contencioso Administrativo Tributario  Nº 23 de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar a la medida cautelar. En consecuencia, ordenó a la obra social que garantizara en el término de tres días la cobertura integral de la vaginoplastía de acuerdo a las indicaciones médicas y a la documentación presentada por la actora en su oportunidad. A su vez, aclaró que la cobertura debía incluir todos los gastos de medicamentos, estudios y honorarios profesionales que se generaran antes, durante o después de la cirugía (juez Ferrer). 1. Medidas cautelares. Medida cautelar innovativa. Daño. Acción contencioso administrativa. “[L]a medida cautelar peticionada en autos revestiría carácter innovativo, toda vez que tiene por objeto alterar el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, y como tal, se enmarca en lo previsto en el artículo 177 del CCAyT, el que prevé que: `las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo[…]’. [D]entro de las medidas cautelares, la innovativa es una decisión de carácter excepcional, ya que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Ello es así, toda vez que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su adopción (CSJN, 25/VI/1996, `Pérez Cuesta SACI c/Estado Nacional’, entre otros, Fallos: 316:1833 […]’. [S]e ha afirmado también que `la aplicación de medidas cautelares innovativas, dados sus particulares efectos, debe juzgarse con criterio restrictivo y excepcional, determinando la concurrencia fáctica de los presupuestos a observar para el dictado de toda medida cautelar así como de uno que le es propio: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable […]. Ello, por cuanto la medida cautelar innovativa no persigue mantener el status existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado’ […]”. 2. LGTBIQ. Género. Identidad de Género. Ley aplicable. Derecho a la salud. Sistema Nacional del Seguro de Salud. Obras sociales. Plan Médico Obligatorio. Tratamiento médico. Expediente administrativo. Mora. “[N]o pareciera existir controversia respecto del derecho que le asiste a la actora a realizar el tratamiento que requiere y a que la integralidad de los gastos […] sean cubiertos por su obra social, aquí demandada. En efecto, de la carpeta administrativa surge que la demandada reconoce que la práctica cuya realización solicita […] se encuentra contemplada en la normativa nacional vigente, advirtiendo –al mismo tiempo– que pese a ello no se encontraba prevista en el programa -prestacional de la [obra social] en ese momento […]. Ahora bien, no estando controvertido que a la actora le asiste el derecho a realizarse la cirugía de reasignación de genital  ? vaginoplastía ? , tanto el recaudo de acompañar la historia clínica, como los plazos de tramitación de las actuaciones, se han presentado como obstáculos para el efectivo ejercicio de un derecho normativamente reconocido. [D]esde que la actora presentó su solicitud y consecuentemente se iniciara la carpeta administrativa, hasta la interposición del pronto despacho  ? el cual a la fecha no se encuentra resuelto ni siquiera despachado ?  ha transcurrido más de un año. Dicha dilación temporal no encuentra razones atendibles, constituye un óbice en la concreción de los derechos de la actora y, por tanto, se instituye prima facie como ilegítima”. “[P]rima facie la obra social demandada ha contravenido mandatos jurídicos establecidos en materia de identidad de género […] respecto de los cuales, según quedó acreditado, la demandada tenía conocimiento. Así, las dilaciones temporales incurridas y los óbices injustificados detectados en la tramitación de la autorización de la cirugía peticionada no guardan relación con el reconocimiento a las personas trans `de su identidad de género´ y al `libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género´, establecido en el art. 1º de la ley 26.743 de Identidad de Género, así como la regla fijada por el art. 13 de dicho cuerpo normativo, según la cual `[t]oda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo´. [L]a ley aludida, en su artículo 11, establece que la persona podrá `a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales […] para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa’. Dicho dispositivo se complementa con la obligación impuesta a los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, quienes `deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce’, disponiendo a tal efecto que `[t]odas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación’. [L]a vaginoplastía es una intervención quirúrgica que ayuda a adecuar el cuerpo a la identidad percibida y que se encuentra expresamente enumerada en el artículo 1º del anexo del decreto reglamentario 903/PEN/2015 de la Ley de Identidad, el cual desarrolla el alcance del artículo 11 de la ley 26.743. [E]l citado artículo 11 de la ley 26.743, establece que las prestaciones allí mencionadas serán incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), por lo que lo que surge de [una] nota […] del expediente digital, donde una integrante del área jurídica dejó asentado que `[l]a práctica expresamente solicitada se encuentra contemplada en la normativa nacional vigente, no obstante al momento no se encuentra previsto en programa prestacional […]’, resulta inatendible. [L]a falta de inclusión de la práctica en el programa de la obra social no puede perjudicar a la actora, a la luz de la normativa vigente. Tampoco se ajusta a derecho cualquier accionar que obstaculice o dilate la concreción de la cirugía, en virtud de la obligación legalmente impuesta a las obras sociales de garantizar en forma permanente los derechos reconocidos en la ley de identidad de género; tal como surge del antes transcrito artículo 13 […]. Sucede que el accionar de la obra social, cuanto menos en este estado liminar del proceso, no se vislumbra respetuoso de los derechos reconocidos a la [actora]. Ello, dado que el procedimiento de tramitación de su cirugía, pese a tener conocimiento que estaba legalmente reconocida, demoró más de un año y motivó la presentación de un pronto despacho, que aún no se encuentra resuelto y respecto del cual la demandada  ? debidamente intimada por este Tribunal ?  no se ha pronunciado. Ello, sin mencionar que sin sustento legal se dilató la adopción de una decisión al cumplimiento de ciertos recaudos, tales como el pedido de historia clínica, que deben ser reputados, prima facie, como un obstáculo injustificado y, en consecuencia, irrazonable para el reconocimiento y efectiva realización del derecho a la identidad de género de la [actora] (cfme. arts. 1º, 11, 13, ley 26.743 y art. 1º del Anexo del decreto 903/PEN/2015)…”. 3. LGTBIQ. Identidad de Género. Estereotipos de género. Igualdad. No discriminación. Actos discriminatorios. Estado de Derecho. Interés público. “[C]ualquier restricción a la efectividad de un derecho reclamado por el colectivo trans al cual la actora pertenece, debe ser removido con la mayor premura que los cauces institucionales permitan como intento de reparar el sometimiento histórico a situaciones de discriminación, persecución y abusos que han sufrido las personas que integran este colectivo”. “En nuestro diseño constitucional, el interés público persigue en forma prioritaria garantizar el goce de los derechos fundamentales. Por ello puede ser calificado como un Estado de Derecho. En este sentido, una medida cautelar que persiga asegurar el derecho a una persona integrante del colectivo trans a consolidar su derecho a la identidad, no puede considerarse contraria a dicho interés...”.
Tribunal : Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 23 de la Ciudad de Buenos Aires
Voces: MEDIDAS CAUTELARES
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
DAÑO
ACCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
LGBTIQ
GÉNERO
IDENTIDAD DE GÉNERO
LEY APLICABLE
DERECHO A LA SALUD
SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD
OBRAS SOCIALES
PLAN MEDICO OBLIGATORIO
TRATAMIENTO MÉDICO
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
MORA
ESTEREOTIPOS DE GÉNERO
IGUALDAD
NO DISCRIMINACIÓN
ACTOS DISCRIMINATORIOS
ESTADO DE DERECHO
INTERÉS PÚBLICO
Jurisprudencia relacionada: https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=Diaz (causa Nº 14852)
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query= FT (cam) (Expte. 2330)
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query= BF (causa Nº 7328)
https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query= Gallardo (causa N° 1378)
Link de descarga: https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/HCM (Causa Nº 114755).pdf
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