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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/3353| Título : | SM (causa Nº 130061) |
| Fecha: | 23-sep-2021 |
| Resumen : | Una niña vivió desde su nacimiento en 2014 en la ciudad de La Plata. En 2020, la madre se mudó con ella al partido de Vicente López con el propósito de residir cerca de su lugar de trabajo. Esta decisión no fue consultada con el progenitor. En ese contexto, se iniciaron diferentes acciones judiciales entre ambos progenitores. Por un lado, la madre inició una acción y acordó un régimen de comunicación respecto de la niña. Sin embargo, la mujer lo incumplió en reiteradas oportunidades. Por su parte, el progenitor se opuso al traslado de su hija y solicitó medidas judiciales para que no se efectuara la modificación del lugar de residencia de la niña. El juzgado interviniente dispuso medidas en ese sentido, pero la progenitora las incumplió. Por último, el juzgado otorgó a la madre y al padre el cuidado personal compartido de la niña y dispuso que tuviera lugar bajo la modalidad alternada. Sobre este aspecto, señaló que la niña debía permanecer durante la semana en el domicilio de la progenitora y tres fines de semana al mes con el progenitor en caso de que el ciclo escolar se desarrollara de manera presencial. Contra esa decisión, ambas partes interpusieron un recurso de apelación. |
| Argumentos: | La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata Nº 2 hizo lugar al recurso, revocó la sentencia de primera instancia y fijó el cuidado personal de la niña compartido e indistinto a ambos progenitores con residencia principal en el partido de La Plata. Además, estableció que no podía ser modificado sin previo acuerdo de las partes o decisión judicial que lo autorizase. Por otro lado, ordenó que la niña volviera a residir en La Plata junto a su madre o, en caso de negativa, de la progenitora, mudarse con su padre (jueces Banegas y Hankovits). 1. Niños, niñas y adolescentes. Centro de vida. Interés superior del niño. Residencia. Ley aplicable. “[S]i bien la mudanza de los hijos dentro del país no se encuentra expresamente incluida dentro de los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores (art. 645 CCyC), la oposición formal de uno de ellos abre camino a una decisión judicial al respecto, la que deberá estar ajustada al interés superior del Niño, Niña o Adolescente, protección especial contenida en los Tratados Internacionales vigentes en la materia de los que se ha hecho eco CCyC en sus arts. 113 inc. «c», 639 inc. «a» y 706 inc. «c». De este modo, en los casos como el presente en el que se encuentran en discusión cuestiones atinentes a una persona menor de edad, el análisis debe partir necesariamente del concepto de superior interés del niño, definido como «la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley» (art. 3, ley 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes). Entre las previsiones que la legislación establece como protección a ese interés supremo se cuenta la necesidad de respetar […] el «centro de vida» del menor (art. 3 inc. »f» de la misma ley), entendiéndose por éste «el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia» El Decreto reglamentario de la mencionada ley 26.061 (N° 415/2006) agrega que el concepto «centro de vida» debe interpretarse de manera armónica con la definición de «residencia habitual» de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad, mientras que el CCyC hace referencia a ese concepto al tratar las reglas de competencia en este tipo de procesos (art. 716 CCyC). Ahora bien, la determinación del «centro de vida» en cada caso particular puede resultar extremadamente complejo toda vez que más allá de los parámetros objetivos que la norma otorga (fundamentalmente el factor temporal y legalidad) se conjuga el componente subjetivo en la formación de ese concepto jurídico abstracto. Este factor se traduce en lo que el niño, niña o adolescente efectivamente sienta como su centro de vida en base a experiencias propias, vínculos familiares, sociales, escolares, injerencias de tipo familiar, etc. Ello se traduce en que la definición y disposición jurídica fijadas por Convenciones Internacionales con jerarquía constitucional, el CCyC, la Ley 26061, su Decreto Reglamentario y la normativa aplicable a la materia deberán conjugarse necesariamente por la realidad fáctica, alejándonos de presunciones y ficciones jurídicas que puedan afectar el interés superior tutelado. «Se ha concebido al interés superior del niño como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto… cuando en materia de menores todo esta signado por la provisoriedad, lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente» (SCBA Ac. 78099 sent. del 28/03/2001, C. 121.612 sent. del 03/07/2019). Como consecuencia de ello [se concluye] que no necesariamente el lugar donde más tiempo vivió la menor se deba considerar automáticamente el centro de vida o que la ilegitimidad de la mudanza […] resulten per se (por sí mismas) contrarias a su interés superior. Aun así, [se considera] que ambos componentes del concepto «centro de vida» (el objetivo y el subjetivo) conjugados con el interés superior del niño, deben ser analizados en forma conjunta sin prescindir de ninguno de ellos. El paso del tiempo o la inmediatez con que se plantee la oposición a la mudanza, la legitimidad en el traslado, la adaptación del Niño, Niña o Adolescente y su opinión actual son elementos que estarán presente en la solución al caso”. 2. Principios generales del derecho. Buena fe. Decisión unilateral de un progenitor. Régimen de comunicación. Incumplimiento. “[T]ampoco resulta inocua la ilegalidad en el traslado de la menor a la localidad de Olivos y su ilegal permanencia, traducido en el incumplimiento persistente por parte de la madre de mantener el statu quo establecido a principios del año 2020. Todo ello, se traduce en una abierta violación del principio de buena fe que debe ser rector en este tipo de causas y que emana del art. 706 CCyC estableciendo que el proceso de familia debe transitar respetando ciertos principios entre los que se destacan el de la buena fe. Este principio conjuntamente con el de lealtad procesal es un concepto abierto que puede definirse como el deber de los sujetos procesales (las partes, el juez, personal judicial, auxiliares de justicia) de adaptar su comportamiento durante el proceso a un conjunto de reglas, criterios de conducta, de carácter ético, social y deontológico. La defensa de una parte no puede basarse en perjudicar el derecho a defensa de la otra o en la inducción a error del órgano jurisdiccional, impidiendo o dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en conflicto. La libertad de la conducta de las partes no puede extenderse al extremo de lesionar la buena fe y la ética procesal, dado que si bien el proceso es un conflicto en que cada profesional defiende con todas las herramientas sustanciales y procesales los intereses de su parte, y lo contrario puede considerarse mala praxis, éste ha de ser leal. El principio de buena fe se aplica especialmente en la materia en relación a los acuerdos celebrados por las partes, ya sea extra procesalmente o durante el proceso, que no sólo deben ser respetados por las partes que los celebraron, sino que deben ser tomados como antecedente relevante para decidir las cuestiones sometidas al juez […]. De ello se colige que la inconducta procesal es un acto violatorio de ese principio […]. De allí es que encuentro probado en este proceso la violación del principio de buena fe por parte [de la madre] ante el traslado unilateral de la niña y el posterior incumplimiento del régimen de comunicación por ella misma suscripto que ya he referenciado (arts. 384, 474 CPCC). En definitiva, no [se evidencia] ni ajustado a derecho ni respetuoso del interés superior de [la niña] convalidar el traslado efectuado de forma inconsulta, unilateral y mediando oposición del padre, además de que en ese caso se estarían avalando conductas contrarias al ordenamiento jurídico (art. 706 CCyC)”. 3. Decisión unilateral de un progenitor. Responsabilidad parental. Centro de vida. “No se trata de negar que toda persona tiene derecho a buscar lo mejor para sí y a radicarse en aquel lugar que considere más adecuado para su desarrollo integral, pero lo cierto es que cuando el ejercicio de ese derecho involucra a los hijos menores de edad, debe prevalecer el interés de éstos por sobre los propios…”. “Es por todo lo expuesto que [se concluye] –previa escucha [de la niña] en audiencia del 21 de septiembre de 2021– que la decisión del traslado de la niña, adoptada unilateralmente por la progenitora conviviente sin consultar ni consensuar con el otro, conculca los derechos y deberes que la responsabilidad parental (arts. 638, 639, 641, 642, 646, CCyC), que el interés superior de [la niña] se vio afectado por ese traslado –afectación evidenciada en la perdida de contacto de sus amigos en La Plata y la ausencia de contacto actual con su padre y su familia paterna– y que el centro de vida no se ha visto modificado a partir de la mudanza y por el solo transcurso del tiempo (arts. 384, 474 CPCC)”. 4. Principios generales del derecho. Interés superior del niño. “El interés superior del niño «proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos» […]. «Así lo expresa, de manera terminante, la Convención sobre los Derechos del Niño, que cuenta con jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22): «[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (art.3.1), orientación que ya contaba con los antecedentes de la Declaración de los Derechos del Niño (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1959, principio 2). Tal como lo ha puntualizado el intérprete autorizado en el plano universal de dicha Convención, el Comité de los Derechos del Niño, es asunto de que los Estados Partes tomen todas las medidas necesarias ´para garantizar la debida integración del principio general del interés superior del niño en todas las disposiciones legales así como en las decisiones judiciales y administrativas y en los proyectos, programas y servicios relacionados con los niños´ […]. De ello se puede advertir que el interés superior de niño desempeña un papel integrador de las normas legales y sirve de recurso hermenéutico para moldear la aplicación de las mismas (aspecto general y abstracto) a las particularidades que presentan los casos que las y los jueces debemos resolver mediante el dictado de las sentencias respectivas (normas individuales y concretas). Mas nunca para abrogar el régimen jurídico imperante, o en base al mismo soslayar la aplicación de la ley sancionada por los representantes directos de la sociedad en el asunto a decidir. En otras palabras, el interés superior del niño sirve para completar lagunas legales, adaptar la solución legal de un caso a sus singularidades y evitar que la aplicación mecánica de la ley, sin meritar las consecuencias de ello, provoque un resultado disvalioso para los niños y niñas; pero nunca para la no aplicación de los preceptos jurídicos que resultan pertinentes a la situación en juzgamiento. Es por ello que la tarea de argumentación de las decisiones en sede judicial requiere de una faena más compleja que la mera enunciación de un principio (aún con jerarquía constitucional) para justificar las mismas. Esto es, la sola invocación del principio de interés superior no habilita por sí mismo lo que la ley expresamente no admite. Específicamente, «No puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales» (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso «Forneron e hija vs. VS. Argentina», sentencia del 27 de abril de 2012, párr. 105). De lo contrario no hay integración alguna ni diálogo de fuentes (art. 2 del CCyC). Y mucho menos para consolidar la fuerza de los hechos impuesta unilateralmente por uno de los progenitores frente al otro. De allí la trascendencia de la función jurisdiccional en el establecimiento de la vigencia de la ley (en sentido amplio) «de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2 del digesto citado) «mediante una decisión razonablemente fundada» (art. 3 del mismo régimen jurídico sustancial) y debidamente motivada”. 5. Centro de vida. Interés superior del niño. Niños, niñas y adolescentes. Familia. “[C]abe referir que el art. 3 de la ley 26.061 señala que debe respetarse el «centro de vida» del niño/a, esto es, el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia […]. Por ello, el desplazamiento unilateral del niño, niña o adolescente sin consentimiento del otro progenitor o en su caso sin autorización judicial no vuelve por ello a su nueva residencia «su centro de vida» (art. 3, ley 26.061 inc. f) dado que ha sido realizado al margen de la ley. Los derechos y los intereses del niño/a se ven afectados por las decisiones de los adultos por lo que se les requiere prudencia y mesura en relación a la adopción de conductas que puedan desatender la tutela de los derechos de la infancia. En el caso, se advierte ello así en tanto se hace prevalecer la mayor cercanía al lugar de prestación de servicios laborales de la madre a partir de la justificación que de ese modo, mediante el cambio de residencia de su hija, aquélla se encontraría más próxima a ésta frente el desplazamiento permanente de [la niña] para poder tener contacto personal con su padre, tíos y abuelos y la de crecer con el afecto (no virtual) de ambos progenitores y sus familias (art. 9 del Convención sobre los derechos del niño). Ello así, máxime que la familia es responsable de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías (art. 7, Ley 26.061). La regla del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos. Igualmente, en la medida que todo cambio implica un «trauma» para el niño/a (desde que al modificar radicalmente su inserción en un determinado grupo familiar/escolar altera su modo de vida y puede causarle daño) debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un perjuicio mayor o más grave, circunstancia ésta que no fue evidenciada en la especie para justificar el cambio de residencia de [la niña]. Asimismo, no puedo dejar de meritar en estas actuaciones la actitud asumida por la [progenitora] respecto a la falta de acatamiento de las órdenes judiciales firmes emanadas tanto de primera instancia como de este Tribunal. En ese orden, coetáneamente con su mudanza ya al menos existía un pronunciamiento judicial que impedía la misma y luego de producida ella, resolución que disponía su regreso a esta localidad, lo que obviamente no ha sucedido. El respeto por la legalidad y estar conforme a derecho es una pauta básica para una convivencia pacífica. Mal puede la misma imponer su propia valoración subjetiva (al ser parte interesada en estos obrados) del interés superior […] por sobre la consideración de terceros imparciales (judicatura) llamados a resolver la disputa. Y a ello se añade que el propio régimen de comunicación por ella acordado en sede judicial es igualmente incumplido por la misma. La conducta de las partes (colaboración, buena fe) en el proceso también se constituye en un factor de ponderación al momento de dictar la decisión de mérito. Y la asistencia letrada que asistan a las mismas, como colaboradores del servicio de Justicia (art. 59 inc. 1, Ley 5177) en un ejercicio responsable de la profesión deben contribuir eficazmente a que sus representados cumplan con las resoluciones firmes adoptadas en el juicio evitando el abuso del derecho de defensa dado que la esencia de su deber profesional, cabe recordarlo «es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración» y que «la conducta del abogado debe estar garantizada por la veracidad y la buena fe» (arts. 1 y 6 de las normas de ética del abogado)”. 6. Sentencia. Interés superior del niño. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Jurisprudencia. “Las decisiones en los procesos judiciales deben contribuir efectivamente a poner fin a una situación violatoria de derechos y a asegurar la no repetición de los actos lesivos y a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos […]. El tiempo acecido y la alegación (en base a ello) del interés superior del menor no es elemento de fundamentación judicial válido para justificar una decisión jurisdiccional que convalida una situación generada contraria a la ley […] y con desprecio por el acatamiento de pronunciamientos judiciales y acuerdos previos. Por el contrario, la Corte Interamericana es clara y contundente al señalar que la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño (Caso «Forneron e hija vs. VS. Argentina», cit., párr. 105). Asimismo, se exige en el acto resolutivo respectivo que actúa dicho principio cardinal, racionalidad, seguridad jurídica, aceptabilidad, razonabilidad y coherencia como una totalidad abarcadora y necesaria para la existencia de un mínimo umbral de racionalidad que debe contener toda decisión judicial […]. El interés superior de [la niña] es que tenga contacto permanente, fluido y personal con ambos progenitores y no privarla de ello al sobrepeoner un interés personal que quiebra la igualdad real en el vínculo entre ellos sin serio motivo que lo justifique (arts. 3 y 12 Convención sobre los Derechos del niño). El tiempo transcurrido y ganado por su progenitora para consolidar su decisión unilateral no avalada por el régimen legal imperante y su actitud no colaborativa con la Justicia no pueden ser, en mi criterio, motivos razonables para justificar racionalmente una decisión contraria a ello”. |
| Tribunal : | Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial N° 2 de La Plata, Sala II |
| Voces: | NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CENTRO DE VIDA INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO RESIDENCIA LEY APLICABLE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO BUENA FE DECISIÓN UNILATERAL DE UN PROGENITOR RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN INCUMPLIMIENTO RESPONSABILIDAD PARENTAL FAMILIAS SENTENCIA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS JURISPRUDENCIA |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/SM (causa Nº 130061).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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