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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/3179| Título : | GEN (Causa Nº 3951) |
| Fecha: | 11-feb-2021 |
| Resumen : | Una pareja de mujeres deseaba tener hijos. Entonces, se informaron sobre las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). En marzo de 2015 la pareja acudió a un instituto médico donde se realizaba el tratamiento. A su vez, en agosto de ese año, entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación. Luego de tres intentos, en noviembre de 2015, nacieron dos hijos. Al momento de inscribirlos en el registro, el centro médico informó que una de las mujeres había prestado su consentimiento para el proceso. Por este motivo, sólo se acreditó en la partida de nacimiento la filiación respecto de ella. En consecuencia, la otra mujer inició una demanda de filiación contra su pareja. Allí, solicitó el reconocimiento de su vínculo respecto de sus dos hijos. A su vez, agregó que los médicos no le habían informado que debía firmar algún tipo de consentimiento. La demandada se allanó a la pretensión de su pareja. El juzgado de primera instancia rechazó la demanda. Contra esa decisión, la Asesoría de Incapaces de Lomas de Zamora, en representación de los niños, presentó un recurso de apelación. Entre sus argumentos expuso que, si bien no se contaba con el consentimiento dispuesto en los artículos 560 y 562 del Código Civil y Comercial, se había probado la voluntad procreacional como elemento determinante de la filiación. Asimismo, manifestó que privar a la accionante de su rol parental atentaba contra el interés superior de sus representados. |
| Argumentos: | La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, por unanimidad, revocó la decisión e hizo lugar al emplazamiento filial. A su vez, ordenó adicionar en las partidas de nacimiento el apellido de la mujer accionante (jueces Igoldi y Rodiño). 1. Código Civil y Comercial de la Nación. Vigencia de la ley. Intertemporalidad de las leyes. Ley anterior. Ley aplicable. Interpretación de la ley. “[Surge de] las constancias reunidas en autos que [el] procedimiento médico fue realizado en forma anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley [Código Civil y Comerical de la Nación] (13/03/2015, fs. 77), aunque sus efectos más relevantes se produjeron con posterioridad, tal como el nacimiento de los niños […] acontecido el día 13/11/15. De modo que resulta entonces importante precisar la ley que regirá el caso, pues se trata de una situación jurídica no contemplada en la anterior normativa. Así, explica Kemelmajer de Carlucci que ´(...) en opinión de Roubier, las leyes que crean situaciones nuevas, que no existían antes, deben ser asimiladas pura y simplemente a las leyes relativas a la constitución; o sea, rige la ley vigente al momento de la constitución (...)´por ser una consecuencia inmediata y una norma procesal, es de aplicación inmediata el art. 577 […]. Es decir, que conforme lo señalado, el presente caso ha de analizarse bajo la óptica del nuevo ordenamiento puesto que el nacimiento de los niños se produjo en vigencia del mismo…”. 2. Código Civil y Comercial de la Nación. Familia. Filiación. Técnicas de reproducción humana asistida. Voluntad procreacional. “[L]a normativa introducida por el nuevo digesto [artículos 560 y 562 del Código Civil y Comercial] señala como elemento determinante de este tipo filial la existencia del consentimiento previo, libre e informado. Sin embargo, no puede dejar se observarse que dicho elemento es la consecuencia material de la existencia de una voluntad procreacional o voluntad parental anterior. Es decir, que en los procesos como el presente deben existir dos elementos, que si bien se encuentran estrechamente vinculados, presentan distinta naturaleza. Así, podríamos considerar a la voluntad procreacional como el elemento subjetivo presente en el proceso de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA), mientras que el consentimiento informado constituye su materialización formal, es decir, consiste en el elemento objetivo. En este sentido se ha señalado que el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido por TRHA es el de la voluntad o decisión de que ese ser naciera, no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible, sino porque los demás elementos, biológicos, pueden ser sustituidos todos. Lo que nadie puede suplir en cada caso concreto para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja. El hijo nace por su exclusiva decisión de que nazca, causa suficiente e insustituible, y por tanto, la más relevante: sin ella, ese hijo no hubiera nacido […]. Es que en este tipo filial, la voluntad procreacional adquiere especial relevancia, que lo coloca por encima del elemento biológico. Por ello, se ha comenzado a hablar de parentalidad voluntaria o voluntad procreacional. ´Las TRHA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo´ […]. Las [dos mujeres] conforman un vínculo familiar estable y que en las mismas ha existido el deseo y voluntad de tener hijos. Es decir, […] el elemento volitivo ha existido en el proyecto familiar de las peticionantes, lo que me convence de la existencia de la voluntad procreacional necesaria para el tipo filial en estudio…”. 3. Tratamiento médico. Derechos del paciente. Consentimiento informado. Filiación. Técnicas de reproducción humana asistida. Voluntad procreacional. Niños, niñas y adolescentes. “[E]ste consentimiento constituye el elemento material que exterioriza la voluntad procreacional de quienes se someten a la práctica de las TRHA. Se trata de un derecho humano fundamental que consiste en ´la declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual éste decide prestar su conformidad y someterse a un procedimiento o intervención quirúrgica, que se le propone como medicamente aconsejable, luego de haber recibido información suficiente al respecto´ […]. Ha de destacarse que en el caso de las TRHA el consentimiento informado cumple una doble función: Por un lado constituye un acto personalísimo por el cual el usuario de la TRHA decide someterse a ella, y por el otro, es el documento formal por el que se instrumenta la voluntad procreacional e instituye la filiación derivada de estas técnicas. Es decir, se trata de un elemento formal que además de ser previo, libre e informado debe cumplir con otras características como son: ser personal, especifico, actualizado, manifiesto o expreso, etc. En cuanto a ello, y en virtud de la asimetría existente en la relación médico-paciente se ha señalado que es el profesional quien debe tener en cuenta las circunstancias de los pacientes, debiendo personalizar la información teniendo una comunicación abierta y sincera. ´Lo ideal sería que la personalización genere un consentimiento informado redactado para cada personas en particular con base en su caso concreto y no se trate de un simple formulario preimpreso´ […]. En igual sentido se destacó que de conformidad con la ley 14/2006 se exige a los médicos y los responsables de los centros o servicios sanitarios donde se realizan las TRHA informen previamente de las consecuencias de ellas, de sus posibles resultados, de los riesgos previsibles, así como también de cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico pudieran afectar a los usuarios…”. 4. Código Civil y Comercial. Reforma legal. Ley anterior. Ley aplicable. Consentimiento informado. Inscripción registral. “[A]l momento de la práctica (13/03/15) no se encontraba aún vigente el Código Civil y Comercial, ni la exigencia del consentimiento previo, libre e informado, por lo cual este requisito no era, en ese momento, exigible a las usuarias. En este sentido, en un interesante precedente se sostuvo que ‘ ahora bien, este requisito fuente de la filiación por las TRHA, surge a partir del 01.08.2015 y recordemos que la inseminación se realizó el día 24.abril.2015 (doc.14) mal podría entonces pretendérseles a las Sras. P. y L. que hayan dado cumplimiento con la exigencia del mismo para inscribir a la niña con doble filiación´. [A]simismo, la doctrina destaca que es sabido que antes del CCyC la mayoría de los centros médicos no involucraban —erróneamente— a la pareja mujer de quien se sometía a técnicas de reproducción, en especial cuando ésta no aportaba material genético, aunque la voluntad procreacional estaba presente de facto. [R]eiterando que el consentimiento informado se trata de un derecho humano del paciente, formal, específico y, naturalmente, circunstanciado, por lo que debe tener en cuenta las características especiales de la persona sometida a tratamiento y todo lo relativo a la misma, debiendo incluso señalarse e informarse a la paciente todo lo concerniente a la filiación que ha de surgir en virtud del mismo; es que entiendo que el genérico agregado en autos no cumplió adecuamente esa finalidad, permitiendo incluso presumir la existencia de información allí no contemplada ni consignada. [N]o puede hacerse recaer sobre la peticionante un requisito que no era legalmente exigible al momento de iniciarse la práctica a la que fuera sometida —por no encontrarse previsto en la legislación vigente a este tiempo—, ni tampoco, y en especial, sobre los niños […] las consecuencias derivadas de la inexistencia de un consentimiento real y adecuadamente informado…”. 5. Convención sobre los derechos del niño. Código Civil y Comercial de la Nacion. Derecho a la identidad. Derecho a la información. Niños, niñas y adolescentes. Interés superior del niño. Técnicas de reproducción humana asistida. “[N]o puede dejar de destacarse que en todo proceso en que se encuentren involucrados intereses de niños, niñas y/o adolescentes, el norte que debe guiar la decisión es su superior interés (art. 3 CDN, art. 3 ley 26.061, art. 4 ley 13.298). Este principio fundamental debe ser entendido como ´la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos´(Conf. art.3 ley 26.061). [S]e encuentra en juego el derecho de identidad de los niños […], por cuanto los mismos merecen poder acceder a la información adecuada sobre su origen. Como es sabido, el derecho a la identidad comprende diversos aspectos de la vida y personalidad del titular, y en tal sentido, se ha señalado que posee una faz estática y una faz dinámica: la primera se refiere al origen genético-biológico de la persona, y la segunda, en cambio, se configura por lo que constituye el patrimonio cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico-existencial. Se trata de un derecho humano fundamental con reconocimiento convencional (conf. art. 7 CDN) y que en sentido amplio excede al factor biológico. Así se sostiene que ´la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos (...)´[…]. En el caso particular de las TRHA se produce una disociación entre los elementos genéticos, biológico y volitivo, por lo cual garantizar el derecho a la identidad implica asegurar al niño nacido su verdad genética, biológica y voluntaria. [E]en el caso de mantenerse el rechazo de la acción intentada se estaría afectando el derecho de los niños […] a poder acceder oportunamente a la información referida a su origen. Es decir, el derecho a saber que han nacido a través de un proceso de reproducción asistida heteróloga y con ello la posibilidad de ejercer su derecho a la información previsto por los arts. 563 y 564 del Código Civil y Comercial […]. Se debe agregar su derecho a conocer quienes han ejercido la voluntad procreacional para su concepción y nacimiento, esto es, el derecho que tienen a saber que han sido deseados por las peticionantes…”. |
| Tribunal : | Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I |
| Voces: | CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN VIGENCIA DE LA LEY INTERTEMPORALIDAD DE LAS LEYES LEY ANTERIOR LEY APLICABLE INTERPRETACIÓN DE LA LEY FAMILIAS FILIACIÓN TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA) VOLUNTAD PROCREACIONAL TRATAMIENTO MÉDICO DERECHOS DEL PACIENTE CONSENTIMIENTO INFORMADO NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES REFORMA LEGAL INSCRIPCIÓN REGISTRAL CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO DERECHO A LA IDENTIDAD DERECHO A LA INFORMACIÓN INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/GEN (Causa Nº 3951).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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