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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/2964| Título : | Gallardo (causa N° 1378) |
| Fecha: | 28-jul-2020 |
| Resumen : | Una mujer trans solicitó a su obra social (PAMI) la cobertura de una cirugía de mastoplastía de aumento para que su fisonomía se adecuase a su identidad autopercibida. La entidad no contestó el pedido. Por ese motivo, la defensa oficial, en representación de la afiliada, interpuso una acción de amparo. La parte demandada ofreció prueba y presentó un informe circunstanciado pero no instó su producción. El juzgado hizo lugar a la acción. Contra esa resolución, PAMI interpuso un recurso de apelación. Entre sus agravios expresó que la sentencia omitió pronunciarse sobre la prueba ofrecida y que se había lesionado su derecho de defensa. Por último, expresó que la obra social no poseía prestadores en la provincia de Salta que realizasen la cirugía plástica en cuestión y que este procedimiento no se encontraba incluido en el Plan Médico Obligatorio. |
| Argumentos: | La Sala II de la Cámara Federal de Apelacionesde Salta rechazó el recurso y confirmó la decisión (jueza Catalano y juez Elias). 1. Carga de la prueba. Apreciación de la prueba. Derecho de defensa. “[E]l ordenamiento procesal establece los tiempos u oportunidades que tienen las partes para hacer valer sus derechos, fuera de los cuales dichas facultades se clausuran por imperio de la ley, sin que para lograr tal resultado se requiera petición de parte y menos aún declaración judicial (cfr. art. 155 del CPCCN de aplicación al amparo en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 16.986). Sobre tales bases, si bien el recurrente cumplió con la carga de ofrecer prueba en oportunidad de presentar el informe circunstanciado, no instó su producción ni cuestionó la providencia que ordenó el pase de la causa al Fiscal Federal omitiendo su proveído […]. Pero fundamentalmente, nada dijo al recurrir respecto de la `pertinencia, utilidad y relevancia´ de los elementos probatorios ofrecidos, limitándose a señalar que con tal omisión se había lesionado su derecho de defensa, lo que luce insuficiente a los fines de anular la sentencia. Es que, la nulidad se vincula íntimamente con la intangibilidad del derecho de defensa […], de modo que sólo cuando surge un defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad. En consecuencia, la declaración de nulidad requiere la concurrencia de determinadas circunstancias, entre las que adquieren particular relevancia el interés de la parte y el perjuicio ocasionado por las defensas efectivas que no pudo utilizar, que deben ser demostrados por quien alega. De allí que constituye un remedio de naturaleza extrema…”. 2. LGBTIQ. Identidad de género. Plan Médico Obligatorio. Tratamiento médico. “[L]a Ley 26.743 que establece el derecho a la identidad de género de las personas incorporó en el Programa Médico Obligatorio todas las prestaciones contempladas en su art. 11 […]. A su vez, el decreto reglamentario de dicha norma (Nº 903/2015) expresa que se entiende por intervenciones quirúrgicas totales y parciales a las cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida y comprende a la mastoplastía de aumento, como la requerida por la actora, por lo que teniéndose en cuenta el tiempo transcurrido desde que el mismo entró en vigencia (fue publicado en el Boletín Oficial el 29/05/2015) no puede pretender el PAMI neutralizar tal obligación con el argumento de que esa clase de cirugía no se encuentra incluida en el PMO”. 3. Derecho a la salud. Obras Sociales. Igualdad. “[S]i bien en principio la obligación de la obra social de brindar el servicio comprometido se ajusta a una nómina de prestadores establecida atal fin, es claro que a su turno, esa obligación se enmarca en el principio de igualdad y el deber de garantizar el acceso al servicio de salud. En efecto, uno de los pilares del sistema cerrado de salud es que los beneficiarios se atiendan con los prestadores de la `cartilla´ […], reservándose las obras sociales para sí la potestad de definir el cuerpo de especialistas y las instituciones que ponen a disposición de sus usuarios. Sin embargo, lo anterior no es un principio absoluto puesto que, excepcionalmente, cuando resultara de las circunstancias del caso particular […], y habida cuenta de la obligación de las entidades mencionadas en último término de garantizar la atención de sus adherentes, podría configurarse un supuesto que ameritare el apartamiento de las reglas sentadas[...] Bajo tales pautas, se advierte que dicha situación excepcional acontece en el caso de autos, pues la propia demandada reconoce que carece actualmente de prestadores en la Provincia de Salta que brinden el servicio de cirugía plástica, en el que se enmarca la solicitada por la actora”. 4. Derecho a la salud. Medidas de acción positiva. “Es preciso destacar que las obras sociales deben garantizar el derecho a la salud de sus afiliados a través de acciones positivas y no meramente con el reconocimiento del derecho, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha entendido que en la actividad de las obras sociales debe verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios […]. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 14 destacó que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca como elemento esencial al de la `accesibilidad´, que en su dimensión `física´ implica que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar, sin discriminación alguna, al alcance geográfico de la población […]. En este aspecto, deviene imperioso destacar que de la lectura íntegra del documento de referencia en armonía con lo dispuesto por el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se colige que la obligación de garantizar el acceso al derecho a la salud debe ser entendida como la de facilitarlo en la mayor medida posible, vale decir `hasta el máximo de los recursos que se disponga´...”. |
| Tribunal : | Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Sala II |
| Voces: | CARGA DE LA PRUEBA APRECIACION DE LA PRUEBA DERECHO DE DEFENSA LGBTIQ IDENTIDAD DE GÉNERO PLAN MEDICO OBLIGATORIO TRATAMIENTO MÉDICO DERECHO A LA SALUD OBRAS SOCIALES IGUALDAD MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA |
| Jurisprudencia relacionada: | https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=Diaz (causa Nº 14852) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query= Puccini (causa 10037) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query= HCM (Causa Nº 114755) |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/Gallardo (causa N° 1378).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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