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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/2520| Título : | EB (causa Nº 481) |
| Fecha: | 19-mar-2019 |
| Resumen : | La señora EB era agente de la policía de la Ciudad de Buenos Aires. Junto a su cónyuge del mismo sexo realizaron, de manera alternativa, distintos tratamientos de fertilización in vitro. Finalmente, su pareja quedó embarazada de gemelos y se determinó, como fecha de parto presunta, el 24 de abril de 2019. Por ese motivo, el 9 de noviembre de 2018, EB solicitó licencia por maternidad ante el jefe de la comisaria. Sin embargo, el 7 de diciem-bre le notificaron su rechazo por no encontrarse prevista en el ordenamiento la licencia para la madre no gestante. En ese marco, inició una acción de amparo con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad del acto administrativo. Además, requirió una medida cautelar a los fines de que se revocara el acto administrativo y se aplicara el art. 23 de la ley 6025/18, que le otorgaba 45 días de licencia por maternidad antes y 75 días después del nacimiento; por otro lado, le proporcionaba la posibilidad de que, en caso de que se adelantara la fecha de parto, se acumularan los días de preparto. |
| Argumentos: | El Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al GCBA que –en el plazo de 3 días de notificada– conceda a EB la licencia por maternidad oportunamente solicitada, cuya extensión deberá regirse por los plazos estipulados en el artículo 165 de la ley 5688 (cf. Ley 6025). 1. Licencia por maternidad. TRHA. Gestación por sustitución. Matrimonio igualitario. LGBTIQ. “[E]s preciso destacar que el cambio legislativo no trajo aparejado regulación alguna adicional con relación a la licencia por maternidad establecida en el artículo 160, de modo tal que –con el grado provisional característico del análisis cautelar es posible colegir que sólo se ha reglado y limitado la licencia por maternidad correspondiente a los/as hijos/as biológicos en función del ser persona gestante. Cabe dejar sentado aquí que las licencias concedidas por adopción no distinguen entre el carácter de madre o padre de los adoptantes ni limitan su concesión a alguno/a de ellos/as si ambos/as se desempeñaran para el GCBA, la pauta tampoco establece distinciones para su goce ya sea de que se trate de personas de igual o distinto género (cf. Arts. 169 y 169 bis de la ley 5688, con las modificaciones de la ley 6025). Es decir que –frente a la incorporación a una familia de hijos/as sin lazo biológico– la ley no efectúa distinciones en los roles de sus integrantes y otorga licencia por adopción con idénticos a la totalidad de los/as trabajadores/as”. “Consignado el marco regulatorio que antecede, en primer lugar, cabe poner de resalto que […] en el mentado régimen no se encontraría regulada de modo preciso ni particular la licencia por maternidad para la madre no gestante, tal como lo postulan las amparistas. La licencia por maternidad (cuando la maternidad tiene lugar sin gestación ni es consecuencia de una adopción) ha quedado sin previsión jurídica especifica en el régimen instituido mediante la ley 6025con respecto a la Policía de la Ciudad”. “En tal sentido, cabe señalar que –en principio– de acuerdo con el sistema jurídico derivado de la sanción de la ley 6025, la madre no gestante tendría un derecho genérico a la licencia por `maternidad´ (el contenido en el artículo 160, inciso 5 de la ley 5688) que no se encontraría específicamente delineado en torno a su extensión y condiciones de goce y se hallaría excluido de la regulación dispuesta en el articulo 165 que solo receptaría a quien gesta y alumbra, lo que no parece razonable ni consistente con el marco constitucional vigente y se presenta –prima facie– manifiestamente ilegitimo”. 2. Gestación por sustitución. Reforma legal. Identidad de género. “Ahora bien, vale reiterar que […] es posible tener liminarmente probado que [EB] será madre no gestante. Así, en este estado liminar de análisis y sin prejuicio de lo que corresponde decidir al momento de dictar sentencia definitiva, es dable advertir que la modificación del sistema jurídico reseñada implicó para la coactora EB una restricción de derechos, al tiempo que trazó una distinción prima facie ilegítima entre madres gestantes y no gestantes, que proyecta una afectación particular sobre las prerrogativas de un grupo de personas. La redacción actual del artículo 165 (probablemente inspirada en fines igualitarios y con miras de neutralizar el contenido de género que implica el término `madre´, palabra que se eliminó del texto de la norma, permitiendo el usufructo de la licencia a cualquier persona gestante, más allá de cuál fuese su identidad de género) implicaría en los hechos que [EB] se vea imposibilitada de gozar del derecho a a una licencia por el nacimiento de su hijo e hija. En efecto, dada la falta de previsión con relación a la licencia de la madre no gestante, la Administración denegado su pedido de licencia por maternidad”. 3. Acto administrativo. No discriminación. Interpretación de la ley. Categorías sospechosas. “Ello así, se verifica prima facie que –si bien en abstracto la norma, en su nueva redacción, no parecería contener una disposición arbitraria, ilegitima ni discriminatoria en tanto no supedita el otorgamiento de la licencia a determinado género– la modificación del sistema y el modo en que tal cambio normativo ha sido implementado e interpretado por la autoridad habría aparejado en los hechos una restricción y afectación a los derechos constitucionales de [EB] al impedir el goce de una licencia laboral con motivo de su maternidad, que importaría una lesión a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación. En principio, el modo en que la Administración ha interpretado el cambio en el sistema implicó para [EB] una regresión en sus prerrogativas jurídicas puesto que cercenó derechos que bajo el artículo 160, inciso 5, son de su titularidad (la licencia por maternidad) que bajo la legislación anterior tenía (o podría entenderse razonablemente que tenía) y que en la actualidad se regularían sólo con relación a las personas gestantes”. “Ahora bien, tal exclusión acredita –prima facie– un supuesto de trato discriminatorio. A fin de sustentar tal afirmación, es preciso señalar que la modificación normativa descripta impactaría de modo esencial y mayoritariamente sobre aquellas parejas de mujeres lesbianas o en las que alguno de sus miembros es una persona trans y, por ende, cuenta con una `madre no gestante´, quien bajo la interpretación del órgano administrativo y dada la falta de regulación no tendría derecho de goce de la licencia por maternidad (sin perjuicio de señalar que tal consideración también afectaría a parejas heterosexuales que recurran a la denominada `maternidad subrogada´). Así, dada la clara clasificación de categoría sospechosa que contienen las diferenciaciones basadas (o que de hecho impactan) en función de la orientación sexual o cuestión de género de las personas, cabe considerar presuntamente discriminatorio y, por ende, inconstitucional la limitación o restricción de derechos que de tal distinción se deriva. De modo tal que, aun cuando en apariencia el articulo 165 no contendrá una disposición o referencia discriminatoria, y en apariencia tendería a efectivizar fines igualitarios lo cierto es que –en los hechos– su sanción, aplicación y modo en que la Administración interpretaría que quedo configurado el sistema de licencias conllevaría un trato discriminatorio con relación a los grupos de personas enumerados precedentemente (i.e. las madres no gestantes)”. “Vale destacar aquí que de acuerdo con las directivas del artículo 10 de la CCABA la omisión o insuficiencia de regulación no puede conducir a negar o limitar derechos. Así, el rechazo a la solicitud de licencia por maternidad de [EB], fundado en la ausencia de regulación –cuando el artículo 160 la prevé sin perjuicio de que el artículo 165 sólo la otorga a la persona gestante– se presenta como una respuesta arbitraria que implica el desplazamiento de los derechos de [EB] (y de quienes integran la categoría `madre no gestante´) que resulta prima facie discriminatorio y, por ende, inconstitucional…”. 4. Peligro en la demora. Interés público. Tutela anticipada. “En cuanto al peligro en la demora, es claro que cabe tener por acreditada su existencia. En efecto, toda vez que el nacimiento de la hija e hijo de las actoras se encuentran previsto para el 24/04/19, la tutela preventiva se presenta como necesaria a fin de asegurar los efectos de la sentencia y de evitar el daño de imposible reparación ulterior que generaría su falta de concesión en tanto se impedirla la presencia en el hogar de [EB] durante los primeros meses de vida de sus hijos/as”. “En lo que se refiere a la consideración del interés público, cabe señalar que no se advierte que la concesión de la medida importe una afectación negativa a los intereses generales de la sociedad, ni lo comprometa de modo perjuidicial…”. |
| Tribunal : | Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires |
| Voces: | LGBTIQ GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN LICENCIA POR MATERNIDAD MEDIDA CAUTELAR AUTOSATISFACTIVA MATRIMONIO IGUALITARIO NO DISCRIMINACIÓN IGUALDAD INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA |
| Jurisprudencia relacionada: | https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=DIAZ RECK (causa Nº 50832) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query= NGN (EXP 35690) |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/EB (causa Nº 481).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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