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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/2446| Título : | Choque (causa Nº 15411) |
| Fecha: | 5-nov-2018 |
| Resumen : | La señora Choque, en representación de su hijo menor de edad y con discapacidad (epi-lepsia refractaria), solicitó a la obra social del niño la cobertura de un acompañante tera-péutico cinco veces por semana durante cuatro horas diarias, que se le proveyeran dos frascos de 100 ml. de aceite de cannabis por mes y una silla de rueda postural con ángulo de inclinación de 90º y 160º. El juzgado de primera instancia hizo lugar a la acción. Con-tra esa decisión la demandada interpuso un recurso de apelación y, entre sus agravios, expresó que la actora no acompañó la prescripción médica que indicaba la necesidad de contar con un acompañante terapéutico; que ofreció tres sillas de ruedas que fueron re-chazadas por la actora sin esgrimir motivos fundados y que la determinación ocasionaba un grave desfinanciamiento de las obras sociales. |
| Argumentos: | La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, con voto de los jueces Castella-nos y Catalano, hizo parcialmente lugar a la apelación. En consecuencia, estableció que una vez que se acreditara el inicio de los trámites de inscripción del niño en el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del uso Medicinal de la Planta de Cannabis, la obra social demandada cubriera en forma temporaria la provisión del aceite prescripto a través del régimen de acceso de excepción a medicamentos no registrados. Además, de-terminó que la cobertura se mantendría siempre que la actora comunicara mensualmente al juzgado los avances en el procedimiento de admisión en el programa referido; esto, hasta que quedara firme la decisión de admitir o denegar al paciente. 1. Niños, Niñas y Adolescentes. Personas con discapacidad. Tratamiento médico. Prueba “[D]ado que se encuentran en juego los derechos de un menor, el mismo goza de un doble régimen especial de protección, no sólo de acuerdo a las normas de protección de la dis-capacidad, sino también de los derechos del niño (conf. citado art. 75, inc. 23 Const. Nac.)”. “Las críticas de la recurrente relativas a que no se acompañó la prescripción médica de esa prestación no resultan atendibles. Es que […] la actora agregó un certificado suscripto por el Dr. AE –neurólogo infantil– en la que se le receta al actor esa práctica 5 veces por semana cuatro horas diarias”. “La obra social en su apelación afirmó que le ofreció al amparista tres sillas de ruedas que fueron rechazadas sin `esgrimir motivos fundados´. Sin embargo, además de que en estas actuaciones no se probó que las sillas puestas a disposición cumplan con las especifica-ciones técnicas prescriptas por el especialista, lo cierto es que […] se acompañó un infor-me de las Licenciadas RM (Fisioterapeuta) y PdelaT (Terapista Ocupacional) en el que enfatizan que habiendo `evaluado ambas sillas de traslado´ (que serían las ofrecidas por la obra social) `continuamos solicitando la silla indicada por su médico tratante el Dr. S. Constituyendo el motivo principal de la elección la posibilidad que brinda la silla de regu-lar el ángulo de inclinación entre respaldo y asiento de 90° a 160°, lo que permite recostar al niño en tos de fatiga o pos convulsiones, dado su cuadro convulsivo neurológico. Otra característica relevante es la reversibilidad de la ubicación de la unidad de respaldo y asiento, permitiendo un mayor control de los estímulos externos´”. 2. Derecho a la salud. Cannabis. Procedimiento administrativo. Obras sociales “[E]s preciso puntualizar que la amparista pretende que se le provea el aceite de cannabis de forma gratuita, pero sin intentar ingresar al Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis; con lo que se plasma un su-puesto no autorizado en la legislación que combina aristas de las dos formas de provisión contempladas, por un lado la gratuidad y por el otro la decisión voluntaria de no inscribir-se al Programa. En el caso en examen el menor cumpliría con todos los requisitos para acceder al Progra-ma y, por ende, obtener la provisión gratuita del aceite de cannnabis en ese ámbito (a cargo del Estado), pues la patología que lo afecta (epilepsia refractaria, […]) se encuentra incluida en la Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de Salud y cuenta con prescripción médica que recomienda su uso. Por lo tanto, la vía adecuada para que en un supuesto como el presente se provea aceite de cannabis gratuitamente es el ingreso al programa especialmente creado al efecto, ca-mino que –de acuerdo a las constancias de autos– la actora nunca instó”. “En tal escenario, también resulta pertinente resaltar que la finalidad del Programa Na-cional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta del Cannabis, es –como su nombre lo indica–: `desarrollar evidencia científica sobre diferentes alternativas terapéuticas´; `investigar los fines terapéuticos y científicos de la planta de cannabis y sus derivados en la terapéutica humana´; determinar su eficacia para cada indicación terapéu-tica que permita su uso adecuado; conocer sus efectos secundarios `y establecer la seguri-dad y limitaciones para su uso´; que los pacientes y familiares aporten `su experiencia, conocimiento empírico, vivencias y métodos utilizados´; entre otras (ver art. 3, ley 27.350). Así las cosas, la eventual admisión de pretensiones como la aquí examinada, puede poner en riesgo los loables fines explicitados en el párrafo anterior. Pues es posible que muchos pacientes evalúen como más sencillo –y hasta quizá veloz– la promoción directa de un reclamo contra su obra social o agente salud (donde solo necesitarían acompañar una prescripción médica), que inscribirse en un Programa donde el médico tratante debe com-pletar un formulario con carácter de declaración jurada consignando un resumen de la historia clínica, tratamiento y esquema farmacológico recibido, patologías asociadas, tra-tamiento y justificación del cambio de esquema, tiempo indicado del tratamiento, etc. Asimismo, el paciente debe comprometerse a remitir trimestralmente la información de seguimiento y datos que el Programa solicite, pudiéndose requerirle documentación, in-formes y/o estudios complementarios que se considere necesarios, e inclusive la inter-vención de otras áreas, profesionales, establecimientos y organismos con injerencia en la materia (ver Anexo I de la Resolución 1537-E/2017 del Ministerio de Salud). De tal modo la admisión lisa y llana de la pretensión tal como fue planteada (y acogida en la parte resolutiva de la sentencia de grado) podría ser interpretada como el consentimien-to para eludir el procedimiento y la intervención de organismos públicos que tienen com-petencia específica en la materia, lo que no debiera ser tolerado. Con ese objetivo ha de señalarse que si el actor pretende que se le provea gratuitamente el aceite de cannabis debe ingresar al Programa, no compartiendo este Tribunal el criterio adoptado por el a quo de condenar a la obra social a su suministro cuando aún no se instó el procedimiento previsto en la ley 27.260”. 3. Derecho a la salud. Interés superior del niño. Medicamento “Entonces, aunque sea necesario cumplimentar el procedimiento previsto en la ley 27.350, hasta tanto ese suministro por parte del Estado pueda hacerse efectivo, a fin de evitar un período de desamparo que podría resultar perjudicial en la salud del menor, la obra social demandada –en su carácter de agente de salud de S.– debe cubrir la adquisi-ción el medicamento por fuera del Programa. Ello, claro está, cumpliendo amparista y accionada (según corresponda) con el Régimen de acceso de excepción a medicamentos no registrados (reglamentado por Disposición 10874-E/2017 de ANMAT y al que alude el art. 7 del decreto 738/2017). Esta solución se condice con el criterio interpretativo de la CSJN, según el cual reitera-damente ha destacado que `la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la consideración primordial de aquel interés viene tanto a orientar como a condicionar la decisión jurisdiccional; con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, cuyo interés debe ser custodia-do, con acciones positivas…´ (Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931). En esta línea argumentativa, también cabe traer a colación la disidencia del Dr. Lorenzet-ti en el fallo de la CSJN `Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas´, del 28/08/2007 (Fallos 330:3725), donde si bien se estableció que era el Estado –no demandado en ese proceso– quien debía satis-facer las prestaciones médicas allí reclamadas, se atribuyó a la empresa de medicina pri-vada a la que se encontraba afiliado el actor la obligación de afrontarlas transitoriamente, a fin de evitar que el paciente vea frustrado `su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud´”. |
| Tribunal : | Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Sala II |
| Voces: | ACCION DE AMPARO CANNABIS DERECHO A LA SALUD PERSONAS CON DISCAPACIDAD NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES TRATAMIENTO MÉDICO PRUEBA PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO OBRAS SOCIALES |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/Choque (causa Nº 15411).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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