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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/2442| Título : | DIAZ RECK (causa Nº 50832) |
| Fecha: | 27-dic-2018 |
| Resumen : | Diaz Reck era empleada de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA). Junto a su conviviente del mismo sexo realizaron, de manera alternativa, distintos tratamientos de fertilización in vitro. Finalmente, su pareja quedó embarazada y se determinó, como fecha de parto presunta, el 16 de enero de 2019. Por ese motivo, el 7 de agosto de 2018, Diaz Reck solicitó licencia por maternidad; sin embargo, no obtuvo respuesta de ARBA. En ese marco, la trabajadora tomó conocimiento del dictamen de la Dirección de Asuntos Legales que aconsejaba “el otorgamiento de licencia por paternidad” de 3 días (conforme ley Nº 10.430). En consecuencia, solicitó el dictado de una medida autosatisfactiva contra ARBA con el objeto de obtener la licencia por maternidad con goce íntegro de haberes, por un total de noventa días de conformidad con lo establecido en el art. 4. de la ley Nº 10.430 para el personal femenino, a fin de garantizar su derecho a la igualdad, a la no discriminación y el interés superior del niño. |
| Argumentos: | El Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata hizo lugar a la acción. Además, exhortó a la legislatura de la Provincia de Buenos Aires a dictar una normativa respecto del régimen de licencias para el sector público provincial que contemple las diversas conformaciones familares. 1. Licencia por maternidad. Medida cautelar autosatisfactiva. “[E]ntiendo que en el supuesto de autos existe una petición clara y expresa de la accionante por la cual solicitó el otorgamiento de la licencia por maternidad, ello el día 7-VIII-2018, hecho que no se encuentra controvertido en modo alguno. Así también observo que la demandada no la ha resuelto en debido tiempo y forma, según las circunstancias que la premura del caso requiere; de modo que la propia inactividad formal de la administración demandada no puede constituirse en un obstáculo que impida el acceso a la justicia. Admitir esta postura sostenida por la demandada, implicaría confrontar directamente con normas de jerarquía constitucional (arts. 8 y 25 de la C.A.D.H.; y 24 de la D.A.D.H)”. “La urgencia está configurada por la fecha probable de parto –mediados del mes enero de 2019–, por lo que tampoco es posible supeditar la procedencia de la acción judicial a las vías ordinarias del ordenamiento procesal administrativo, pretendiendo el agotamiento de la vía, o bien la configuración del silencio administrativo, dado que en tal supuesto la decisión judicial sería tardía y muy alejada del modelo de una justicia ´continua y efectiva´ (art. 15 de la CPBA). Es que, como reiteradamente se ha expresado, atañe a los jueces encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si la litigante tuviese que aguardar la decisión de la administración demandada o, peor aún, al agotamiento de la vía administrativa y, en ese lapso, quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere (doctr. CSJN Fallos: 324:122 y 327:2413, por remisión al dictamen del Procurador General) […] (SCBA causa B.74.696 ´Fiscal de Estado contra Juzgado de Faltas N° 2 de Defensa del Consumidor en autos: 'Barletta Valeria Gisela sobre Denuncia contra IOMA', arts. 161 inc. 2; 196 Const. Prov´, Sent. del 28-XI-2018)”. 2. Ley aplicable. Estereotipos de género. Leyes laborales. “Es evidente, tal como lo sostienen la accionante y las ´amicus curiae´, que el régimen jurídico local aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y 558 y siguientes del CCyCN); por lo que resultará necesario compatibilizar el régimen local a los estándares de protección que dimanan de las normas de la más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico. El modelo de familia patriarcal que refleja la ley 10.430, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso. Es imperioso en este sentido que la legislatura local avance en el dictado de una normativa que contemple esta nueva realidad de conformación familiar y de parentesco de un modo inequívoco, con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos de esta naturaleza”. “Otros ordenamientos han avanzado, en mayor o menor medida, hacia la regulación de estas nuevas realidades familiares (vgr. Convenio Colectivo General de Trabajo para el Poder Judicial de C.A.B.A. Res. Pres. 1259/CM/15; y S.C.B.A., Ac. 3.874/17, entre otros); en donde se observa una ampliación de los días de otorgamiento de licencias por nacimiento al progenitor no gestante, sin llegar, no obstante, a igualar la duración de dichas licencias. La representación fiscal también reconoce la insuficiencia de la legislación aplicable para abordar la solución al caso. En ese aspecto, sostiene que una interpretación literal del texto legal ´el personal femenino´, podría conducir a situaciones injustas o que terminen consagrando un trato desigual respecto de otras conformaciones familiares. No obstante ello, concluye en que deberá desestimarse la demanda, dejando de este modo sin solución al pedido de licencia por comaternidad efectuado oportunamente por la accionante”. 3. Leyes laborales. Interés superior del niño. Analogía. “Frente a ello, entiendo que el vacío legislativo en la materia y la falta de una oportuna respuesta de la provincia demandada a la petición de la actora, no pueden constituirse como un impedimento al derecho pretendido en autos. Es que los jueces se encuentran obligados a resolver las contiendas que las partes plantean en los procesos bajo su jurisdicción, debiendo principalmente armonizar e integrar las normas con el resto del ordenamiento jurídico, con la finalidad de obtener una decisión justa y fundada (arts. 2 y 3 del CCyCN). Debemos recordar que estamos en presencia de un caso que no sólo involucra derechos laborales o de la seguridad social, sino también aparecen incluidos los derechos del niño o niña por nacer, que como ´interés superior´ conduce a una mirada favorable a la pretensión bajo juzgamiento (arts. 36 y 39 de la C.P.B.A.; y art. 3 de la C.D.N.)”. “En función de ello, entiendo que la solución al caso viene dada no sólo por tratarse de ´personal femenino´ –tal como lo como expresa la primera parte del art. 43 de la Ley 10.430–, sino que también, por vía analógica, la situación puede ser cubierta por las normas que otorgan licencia en caso de adopción. En uno u otro supuesto la normativa aplicable contiene la misma solución –licencia por 90 días–, circunstancia que echa por tierra el argumento referido a que la legislación aplicable sólo otorga protección al personal gestante o al acto de gestación. Y no puede pretenderse que se otorgue a la accionante una ´licencia por paternidad´, como aconsejan los organismos preopinantes de la administración […], puesto que no se trata en el caso de autos de una situación de esa naturaleza e implicaría forzar el texto normativo de un modo que no resulta razonable”. 4. Licencia por maternidad. Interés superior del niño. Protección integral de la familia. “Es que en el abanico de licencias que se encuentran previstas en la ley 10.430, la adopción es la única que contempla la protección del niño por parte de quienes no son gestantes, situación en la que se encuentra la accionante y que –al mismo tiempo– coincide con la que se otorga a la persona gestante. De tal modo, la razonabilidad de la decisión también se observa desde el análisis consecuencialista que los jueces están llamados a realizar (conf. doctrina de fallos 302:1284; 307:1018 y 320:1962); teniendo presente para ello que ninguna decisión jurídica debe renunciar al compromiso de organizar la sociedad y el buen vivir de los ciudadanos, a cuyo fin, se debe efectuar un juicio práctico y sistemático, en el sentido de apreciar al Derecho como ciencia de la solución de problemas…”. 5. Poder legislativo. Reforma legal. “Finalmente, corresponde señalar que resulta de toda necesidad una actividad rápida y diligente del Poder Legislativo para el mejor cumplimiento de las obligaciones referidas. Ello así, por cuanto la aplicación de las normas vigentes, que en modo alguno previeron la situación de la accionante, tal como fuera expuesto en la presente sentencia, podrían conducir a una diferenciación cuantitativa en el otorgamiento de licencias por nacimiento de hijos –según se trate de progenitor no gestante femenino o masculino, dado que en este último caso la norma establece sólo 3 días de licencia–, lo cual aparece como de dificultosa justificación. Por ende, atento a las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado (conf. Fallos 328:1146, ´Verbitsky, Horacio´, sent. del 3-V-2005; 329:3089, ´Badaro I´, sent. del 8-VIII-2006; y 330:4866, ´Badaro II´, sent. del 26-XI-2007), corresponde poner en conocimiento de lo dispuesto en la presente sentencia a la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, exhortándola para que arbitre las medidas que son de su resorte, conforme a lo antes expuesto”. |
| Tribunal : | Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata |
| Voces: | LGBTIQ LICENCIA POR MATERNIDAD MEDIDA CAUTELAR AUTOSATISFACTIVA MATRIMONIO IGUALITARIO NO DISCRIMINACIÓN IGUALDAD INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA PODER LEGISLATIVO REFORMA LEGAL |
| Jurisprudencia relacionada: | https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=NGN (EXP 35690) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query= EB (causa Nº 481) |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/DIAZ RECK (causa Nº 50832).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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