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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/1964| Título : | GAM (Causa Nº 118.472) |
| Fecha: | 4-nov-2015 |
| Resumen : | G., una mujer con retraso madurativo leve y epilepsia, llevó a J (el menor de sus hijos) al hospital por encontrarse enfermo. Allí, G. relató que fue violada por su propio padre (abuelo y padre de J). Por ese motivo, intervino el Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño. Este organismo solicitó una medida de abrigo para J y sus dos hermanas R y M y, con posterioridad, los tres niños fueron declarados en situación de desamparo. En este contexto, se incorporaron a las actuaciones distintos informes que daban cuenta de la grave situación de violencia que vivían la señora G y sus hijos (violencia familiar por parte del padre de G., dependencia económica y emocional, amenazas e intimidación, informes psicológicos donde constaba el grado de indefensión de G. y su imposibilidad para asumir la defensa de su hija R, etc.). Finalmente, el Tribunal de Familia Nº 2 del Departamento Judicial de Quilmes resolvió declarar la restricción a la capacidad de G. y determinó que no se encontraba en condiciones de ejercer el rol materno de manera autónoma (conf. el Código Civil derogado). Por otro lado, se inició un proceso de adopción para cada uno de los niños. Contra estas resoluciones, la señora G. y el Asesor de Incapaces interpusieron recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley. |
| Argumentos: | La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con voto de los jueces De Lázzari, Kogan, Soria, Hitters, Negri, Kohan y Pettigiani, resolvió por unanimidad rechazar los recursos extraordinarios de nulidad. Además, por mayoría, hicieron lugar al recurso de inaplicabilidad de ley y confirmaron que la señora G. no se encontraba en condiciones de ejercer el maternaje respecto de los niños y declararon su estado de adoptabilidad. También ordenaron varias medidas para la recuperación y protección de los derechos gravemente vulnerados (libertad personal, integridad física y emocional, situación habitacional) de la señora G. y su hija R. “Considero que no están dadas las condiciones para que la señora G. pueda hacerse cargo del ejercicio del maternaje […], aún bajo la asistencia supervisada mediante el sistema de apoyo tal como lo pretende la Procuración [...]. Ahora bien, esta solución no se corresponde a una visión estereotipada por su condición generalizada de persona con padecimientos mentales, sino que, en esta proyección relacional con sus hijos R. , M. y J. , se toma en cuenta la satisfacción de sus derechos...” (voto del juez De Lazzari). “En primer lugar, la mamá requiere mayor dependencia de la asistencia y cuidado de otros para la prosecución de los tratamientos psíquicos y psicológicos que aseguren su seguimiento […]. Asimismo necesita de medidas de protección en función del interés superior de víctima porque la violencia sexual y familiar generada en ella y en sus hijos produjo una despersonalización sistemática, con un cúmulo de desórdenes médicos, emocionales y psicológicos personales […] que requieren de una serie de medidas de apoyatura para atender las dificultades subjetivas que la afectan, junto a otras materiales como la de resolver el problema habitacional que la somete a ese entorno de violencia y de dependencia […]. Y en el caso particular de J., en esta proyección relacional con su progenitora estaría presente el lugar de filiación sumamente complejo –hijo de su progenitor–, con las consecuencias derivadas del trastorno de la estructuración del psiquismo y de su subjetividad a nivel de identidad que provoca el trauma del incesto...” (voto del juez De Lazzari). “En segundo lugar, los niños y la adolescente también han sido víctimas de violencia y abuso sexual […], y salvaguardar la integridad física y psicológica de ellos dependerá en gran medida del bienestar y de los recursos que dispongan quienes tienen la responsabilidad de su cuidado, los que tendrán que ocuparse de los efectos la violencia sexual y familiar y de las consecuencias de las vivencias adversas acumuladas en su existencia […] para revertir la situación en que se encuentran. Por ejemplo para promover el bienestar de los niños quien asuma ese rol de cuidado deberá acompañarlos a tratamientos terapéuticos, y en el supuesto de R. a tratamientos médicos acorde a las cuestiones de salud […], y por las dificultades escolares seguramente ameritarán otro tipo de asistencia especializada y la disposición del adulto en facilitarla […]. Incluso respecto de J. el acompañamiento es distinto al de sus hermanas, porque se suma la condición de víctima por las especificidades de la filiación –hijo del padre de su progenitora–, hecho que involucra un aspecto de su vida que amerita un cuidado especial” (voto del juez De Lazzari). “Sobre la base fáctica recientemente explicitada, el sistema de apoyo no puede tener un efecto útil inmediato ya que un cambio en las condiciones particulares de G. requerirá de tiempo adicional y se sabe que este condicionante tiene particular importancia para la vida de R. , M. y J. , los que no pueden seguir esperando la posibilidad de inserción en el seno de una familia definitiva, para crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión tal como ellos mismos han requerido en oportunidad de dar su opinión […]. También hay que tener en cuenta que, para atravesar todas estas asistencias psicológicas y médicas que requieren los miembros del grupo familiar y las posibilidades de organización de la proyectada familia, el sistema de apoyo que permita el ejercicio de la responsabilidad parental de A. dependerá de una coordinación entre ella con el acompañante que trae dificultades operativas adicionales en su implementación, a la luz de las características particulares de cada niño y la adolescente [...] y la situación actual de la progenitora...” (voto del juez De Lazzari). “Es un asunto que debe tener prioridad y la búsqueda del respeto a la integralidad para alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad de aquéllos no admite consecuencias irremediables ocasionadas por el transcurso del tiempo [..., ni permite soluciones que no respondan a un principio de realidad dentro de las posibilidades actuales y reales del grupo familiar. En definitiva, la base argumentativa de esta decisión no es tomada bajo una lógica de sustitución en la que se haya cercenado la autonomía jurídica de la señora G., ni ha partido del paradigma del `ser humano único-neutral-universal construido a partir de una visión androcéntrica´, sino que, evaluando las probanzas acumuladas en la causa, se observa que en su condición de discapacidad y de víctima de violencia y discriminación esta limitación también está justificada” (voto del juez De Lazzari). “Por otro lado, no puede dejar de repararse en que la señora G. como víctima de violencia sexual, familiar y de discriminaciones como violencia requiere de medidas de especial protección a través de la aplicación del mandato constitucional y convencional nivelador...” (voto del juez De Lazzari). “Pero además de identificar el riesgo de género derivado de sufrir abuso sexuales y violencia familiar, cabe incluir en la plataforma fáctica a juzgar otros hechos que trascienden aquéllos que los originaron y nos sitúan en un proceso histórico y social generador de desventajas y de subordinación de ciertos grupos por ser mujer, con una discapacidad aumentada por la condición de víctima de violencia sexual y familiar, enclavada en una situación de vulnerabilidad que se desprende de su dependencia económica y emocional al agresor, encerrada en una vivienda que la expone a situaciones de violencia […], con el riesgo de perder los vínculos con sus hijos si denuncia el abuso, que demuestran una serie encadenada de factores estructurales que provocan discriminación” (voto del juez De Lazzari). “De ahí que exhibida la posición desfavorable de la señora G. sea necesario aplicar en este proceso y en esta instancia un enfoque interseccional o contextual de discriminación (arts. 3, 6 inc. a y 9 de la Convención de Belém do Pará), por la situación de discriminación como violencia en la que se encuentra inmersa. En este sentido, es necesario instruir medidas para que en la instancia se resuelva el problema habitacional, que se impida con efectividad el contacto con el agresor, se la posicione con ayuda psicosocial, y en definitiva se reviertan dichas asimetrías y desigualdades...” (voto del juez De Lazzari). “En el caso particular de R., resulta necesario realizar un seguimiento en la instancia para que en el supuesto de no concretarse la adopción se provean medidas de sostén especial para posicionarla de un mejor modo para enfrentar la adultez –becas y otros planes– con una atención presupuestaria prioritaria, encaminados a asegurar el derecho a la educación como medio indispensable para realizar otros derechos humanos, en particular para adquirir conocimientos y competencias que contribuyan a su desarrollo personal y posibilidad de valerse por sí misma...” (voto del juez De Lazzari). “Los programas de sostén se implementarán a los fines de que la joven pueda aprender gradualmente a vivir sola y adquirir independencia con una participación incluyente para armar su proyecto de vida con mejores oportunidades; ello en cumplimiento del mandato constitucional de asegurar la protección integral de los derechos y aplicación directa del principio de no discriminación e igualdad ante la ley...” (voto del juez De Lazzari). “También cabe observar que las sentencias que declaran la situación de abandono de los niños y sus aclaratorias, pese a determinar que cabe `asegurar el contacto vincular del menor J. E. G. con sus hermanitas R. y M. A. S. y el derecho de comunicación del grupo de hermanos con su progenitora de la manera y modalidad que el equipo técnico establezca respetando en todo momento los tiempos y necesidades de los niños en su condición de sujetos de derechos y en función de su interés superior´; con el otro fundamento `orientando el presente proceso a la adopción simple´ […] cae en una simplicidad del tema teniendo en cuenta que el referido principio no tiene un concepto unívoco sino dinámico, debido a que su contenido se reinterpreta de manera diferente para cada niño, conforme las necesidades y repercusiones de lo que se decide y reconociendo las características propias de cada uno de ellos –principio de no discriminación–” (voto del juez De Lazzari). “El Tribunal de Familia, al resolver, sobrevoló, por un lado, el catálogo íntegro de los derechos del niño en el momento en que se revisa y como se proyecta a futuro al considerar el tipo de adopción; por el otro, el contexto en el que se desarrollaron los hechos de violencia […], los que conducen, pese a que se decida en esta instancia el estado de adoptabilidad, a contemplar en la señora G. una visión reparatoria y restitutoria de derechos en su condición de víctima. En el primer aspecto, en la definición del tipo adoptivo también está involucrado si es necesaria la preservación de algún vínculo y las consecuencias jurídicas que ello provoca en función de los hechos conocidos y a partir de la lectura de la prueba donde se determinara que la señora G. es una víctima del propio ámbito familiar. En ello habrá que distinguir, según la situación fáctica y el interés de cada niño, niña y adolescente aquellos miembros de la familia de origen con los que es necesaria la preservación de algún lazo afectivo de aquellos otros que no lo justifican y que cabe descalificar. En el segundo aspecto, en este descarnado conflicto humano hay que dejar constancia de que la decisión que se toma no parte de ninguna consideración discriminatoria por motivo de discapacidad ni mucho menos de una actitud abandónica en el rol materno de A.” (voto del juez De Lazzari). “En función de las particularidades antes expuestas y que no corresponde minimizar la situación de víctimas de los niños en relación con su abuelo materno y la situación contextual de la progenitora, atendiendo al interés superior de cada uno de los niños y adolescente, la edad en que se requiere el consentimiento (arts. 3, 6, 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño), la debida participación de los mismos, los vínculos fraternos y el desarrollo dinámico de la identidad, el juez en la instancia de origen deberá evaluar, en la medida que resulte más conveniente, la posibilidad de mantener subsistente el vínculo jurídico con la madre y los hermanos aunque se otorgue la adopción plena o en su caso crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en una adopción simple que tenga la particularidad de excluir toda posibilidad de vínculo jurídico y comunicacional con el señor G. por las características del vínculo que ha generado con la madre de los niños y de cuya prueba es muestra el haber engendrado un hijo con su hija […]. Esta particularidad a la última modalidad adoptiva se apoya en el principio de realidad, y los valores del respeto a la dignidad humana, promoción de los derechos del hombre y pluralismo...” (voto del juez De Lazzari). “En este marco, es indispensable también que en la instancia de origen se evalúe el régimen de derecho comunicacional entre la progenitora así como entre J., M. y R., si es que no se puede alcanzar la adopción conjunta de todos los hermanos por los mismos adoptantes a la luz de lo que fuere más conveniente al interés de las personas menores de edad, con la debida participación de esos niños y con el apoyo multidisciplinario de otras ciencias como la psicología o el trabajo social...” (voto del juez De Lazzari). “De esta forma, aún en el marco del referido nuevo paradigma en materia de tutela de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, se acepta que tales aspiraciones puedan ciertamente quedar excepcionalmente relegadas en una medida razonable cuando las circunstancias de la causa lleven a privilegiar una solución diferente en aras de la protección y defensa de las necesidades, derechos e intereses de los menores involucrados. Así, en el aparente conflicto de derechos e intereses, el principio favor minoris, con expresa recepción en los artículos 3 y 5 de la ley 26.061, así como en el artículo 4 in fine de la ley 13.298, y conforme al cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos, han de prevalecer los primeros […], adquiere una mayor preponderancia objetiva (asimismo, art. 16 inc. d, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer), en tanto el principio de precaución exige valorar también los riesgos, daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad de los niños” (voto del juez Pettigiani). “Considero entonces que hoy hace al superior interés de los niños que se les otorgue la protección y asistencia estatales en aras de su cuidado y la provisión de un ámbito familiar sustitutivo que les garantice su pertenencia y el resguardo de sus derechos, a la vez que se constituya en sólido cimiento afectivo, moral y material que les permita desarrollar sus personalidades, educación integral y actividades durante el resto de sus vidas (conf. Preámbulo, arts. 5º, 8º, 9º, 19, 20, Convención sobre los Derechos del Niño). Y en este aspecto aparece la posibilidad de que los niños sean pasibles de adopción, no como consecuencia de una suerte de sanción a la madre, sino como un remedio para ellos, resultando en definitiva irrelevante, en principio, el motivo por el cual se produjo la situación que los ha colocado objetivamente en grave peligro material o moral…” (voto del juez Pettigiani). “Así pues, el nuevo Código Civil y Comercial estatuye un triple régimen de adopción: la adopción plena, la adopción simple y la adopción integrativa. La principal nota distintiva de las primeras dos modalidades radica en la extinción o no del vínculo de parentesco biológico entre el adoptado y su familia de origen [...]. La procedencia de una u otra categoría depende de las circunstancias de hecho de cada caso, poseyendo la autoridad judicial reforzadas facultades –incluso– para disponer un tipo adoptivo distinto del solicitado por los peticionantes, cuando ello sea así más beneficioso al superior interés del adoptado (conf. art. 621 y concs., Cód. Civ. y Com.). Luego, la adopción no es ni un consuelo para los que no tienen hijos, como antiguamente se la conceptuaba, por cuanto está pensada en función de éstos y no de quienes la pretenden; ni una mera ficción, ya que el vínculo que establece se basa en una afectividad plena, que en nada se diferencia de la que puede derivar de una relación biológica, teniendo un sólido anclaje en el amor, que es la esencia del concepto de familia y el elemento que nutre y vitaliza este básico agregado humano” (voto del juez Pettigiani). “Para no ver perjudicados sus fines ni caer en un desprestigio institucional que la torne indeseable para quienes pretenden acceder a ella, y a la postre inexistente como opción válida para encauzar sus sentimientos afectivos y solidarios, debe procurar seguridad jurídica para quienes conforman la unión naciente. Esta seguridad debe ante todo orientarse en función de los hijos, quienes son los primeros interesados en que el vínculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido objeto y sufrido las traumáticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de toda situación de duda” (voto del juez Pettigiani). “Así, siendo que el instituto de la adopción tiene como claro norte y fundamento la protección de la minoridad desamparada, el tratamiento del caso debe abordarse igualmente desde la plataforma del superior interés de los niños involucrados. De esta forma, probablemente sea en los juicios de adopción donde el particularismo de cada situación cobra mayor entidad, y el juego del interés superior del menor adoptado tiene un mayor ámbito de aplicación...” (voto del juez Pettigiani). “Aquí, al encontrarse todos los hermanos de sangre separados, sus intereses comunes han dejado de ser convergentes en un mismo núcleo, transformándose en intereses individuales radicados en cada una de las familias que han pasado a integrar, las que deberán satisfacer el interés particular concreto de cada menor agregado a ellas. Es que en la realidad de la vida el verdadero factor que le da enjundia a la familia son los padres, y cuando ellos faltan, existe una verdadera atomización, no pudiendo encarnarse el interés familiar en el conjunto de los hijos sino cuando ellos permanecen agrupados en el seno familiar bajo la dirección de quienes pasan a asumir el rol de aquéllos, pero no cuando concurren a distintos lares y se agrupan autónomamente de dicho conjunto” (voto del juez Pettigiani). “Hoy, el interés de los hermanos, como niños, está sólo dado por el de las propias familias a las que se encuentran integrados. Si no, podría darse la paradoja de la existencia de un interés familiar relativo a una suerte de ficción que representaría el conjunto de los hermanos separados físicamente, y que no estaría representado en cambio por la familia concreta y próxima en la que se encuentran insertos. Siendo que, además, estaríamos infligiendo un duro golpe a las familias adoptivas, que no son de ninguna manera menos que la familia de sangre, por cuanto el lazo que confieren, basado en el afecto, es de la misma calidad que el de aquélla” (voto del juez Pettigiani). “Así, en todo caso, si se recurre a la noción de interés familiar, éste debe situarse en la familia que actualmente integra corpóreamente cada niño, y no en la que fue desintegrada por la falta de voluntad o la imposibilidad de los progenitores y familia extensa. En este caso, no encontramos interés familiar alternativo que supere al que hoy representan las familias en las que conviven –cada uno por su lado– J. y M. La intención de mantener la vinculación jurídica entre los hermanos a todo trance pareciera asentarse en un fuerte dogmatismo que la realidad se encarga de frustrar en múltiples situaciones que resultan razonablemente previsibles, como así lo indican las relaciones y la naturaleza humanas” (voto del juez Pettigiani). “La particular situación en que se encuentra la señora A. M. G. y las vivencias adquiridas por sus hijos antes del inicio de estas actuaciones y en estos últimos cinco años, demandan para el caso un análisis global, en el que se evalúe la totalidad de los intereses en juego y todo lo actuado hasta el presente. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13-XII-2006 y en nuestro país por ley 26.378) como así también los principios que determina la ley 26.657 (que modifica el Código Civil) permiten también realizar una mirada amplia y realista para analizar la pretensión de la recurrente, procurando así que la solución a adoptar brinde un adecuado y eficiente servicio de justicia (art. 15, Const. prov.) atendiendo a los requerimientos humanos que la misma conlleva” (voto del juez Negri). |
| Tribunal : | Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires |
| Voces: | ADOPCIÓN INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES VULNERABILIDAD CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO GÉNERO VIOLENCIA DE GÉNERO VIOLENCIA FAMILIAR NO DISCRIMINACIÓN |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/GAM (Causa Nº 118.472).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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