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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/1960| Título : | PA (Causa Nº 119.702) |
| Fecha: | 11-feb-2016 |
| Resumen : | Una mujer, representada por una Defensoría de Pobres y Ausentes del Departamento Judicial de Pergamino, entregó a su hijo en guarda directa a un matrimonio asistido por una Defensoría Civil del mismo departamento. Con posterioridad, el matrimonio se presentó ante un juzgado de familia y solicitó la guarda con fines de adopción. La asesora de incapaces indicó que se trataba de un caso de entrega directa, expresamente prohibida por la legislación vigente. En consecuencia, el juez, después de tomar contacto personal con el matrimonio y el niño, decretó el cese de la convivencia y ordenó que el niño quedara a cuidado de la autoridad administrativa. Contra dicha resolución, el matrimonio interpuso un recurso de apelación. La cámara de apelaciones revocó la decisión. Por ello, la asesora de incapaces interpuso un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. |
| Argumentos: | La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, rechazó el recurso y mantuvo el statu quo del niño en el seno de la familia guardadora. Además, otorgó validez al consentimiento de la progenitora para que su hijo fuera dado en adopción (jueces Pettigiani, Genoud, Kogan y Hitters). “El ideario de la Convención de los Derechos del Niño –arts. 1, 2, 3, 6.2, 7, 8.2, 9.1, 12, 20, en especial 21 inc. 1, 24 y 35–, requiere para un niño, una vez que el Poder Judicial –Ministerio Público y jueces– accede al conocimiento de su condición irregular con el matrimonio que lo tiene a su cuidado, junto a una progenitora en pleno período puerperal que exhibe factores de desigualdad estructural y en pleno conflicto con la maternidad, que se cumplimente un proceso que garantice la acción oficiosa ante el esclarecimiento del asunto que lo afecta (arts. 595 inc. b y 611 del Código Civil y Comercial; 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Fallos 331:941; ley 26.061; art. 16 de la ley 14.528, Acordada 3607; C.I.D.H., Caso `Fornerón vs. Argentina´, sent. del 27-IV-2012, párrs. 168, 169 y 172; Opinión Consultiva, Corte I.D.H., N° 17/02, párrs. 95 y 98)” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[E]l desprendimiento del hijo y su entrega a personas determinadas ha sido motivado sin ningún vínculo afectivo previo, por lo que se descarta sopesar en su evaluación algún beneficio para propiciar el vínculo. En relación al bebé la corta existencia destierra todo reconocimiento del matrimonio como referente afectivo y, en lo que hace a la historia de contacto entre la progenitora y el matrimonio, solo se sustenta en función de motivos económicos y sociales desfavorables para que la ayuda económica por ellos brindada solo sirva para fines reproductivos y esté direccionada a generar, a partir del desplazamiento de la progenitora de su ciudad de origen en La Pampa a un lugar alejado como Pergamino, un proceso adoptivo en otra jurisdicción […], sin respetar el centro de vida del niño, junto a los principios generales de tutela judicial efectiva e inmediación de los procesos de familia y sí el lugar de residencia de los guardadores…” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[L]as prestaciones en especie están reconocidas por los propios guardadores […] y por sí solas son la visualización de un niño como mercancía, en donde se afectan bienes jurídicos fundamentales como la libertad, su integridad personal y dignidad, con un aprovechamiento a su condición vulnerable de dependencia del adulto […] los actores, en el escrito postulatorio, sostienen que la madre biológica se desentendió de sus obligaciones maternales, pero acompañan el acuerdo extrajudicial firmado ante la Defensoría Oficial en donde se manifiesta otra cosa: su acogimiento encausado a través del desmembramiento de la guarda […]. Esta visible contradicción en el proceder de los señores L. B. es una demostración que han socavado el valor del semejante y han propiciado que el otro –en nuestro caso la progenitora en su estado de necesidad– solo sea un medio para su accionar…” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[E]l artilugio de presentarse los guardadores acompañados con la progenitora ante la Defensoría Oficial con representantes de dos oficinas oficiales para dar forma a la entrega directa de un niño con el ropaje de un acuerdo extrajudicial y refrendar ambas titulares que es una atribución de las partes optar, si lo consideran necesario, pedir la homologación judicial del presente acuerdo […], es preparar el terreno para intentar legitimar un proceso judicial que desde el marco legal no puede encajar en ningún molde. Ni como excepción a la guarda porque no existe ningún vínculo afectivo previo, tampoco en la figura de delegación de guarda porque no está prevista para progenitores que quieren desentenderse de forma definitiva de la crianza del hijo –v. art. 643 del Código Civil y Comercial unificado–. Menos como un abrigo donde se haya garantizado la participación de los servicios locales o zonales de protección a la infancia y en su caso proseguir con una guarda entregada a familias que se encuentran inscriptas en donde cabe presumir legítimamente la idoneidad de la familia como consecuencia de haber separado las instancias institucionales establecida específicamente para tal fin…” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[E]ludir los guardadores del accionar de la justicia, pese a haber sido notificados en el domicilio constituido y haber realizado presentaciones demostrativas que conocían de la existencia de la medida dispuesta del cese de convivencia del niño, con un claro proceder contrario a la buena fe para beneficiarse del transcurso del tiempo y torcer el efecto devolutivo del recurso a los fines de consolidar el vínculo (fs. 105, 118 vta., art. 27, ley 14.528). Ello trasunta otra evidencia de apropiación del niño como medio natural de comunicarse” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[R]esaltar la idoneidad de los guardadores porque se encuentran inscriptos en el Registro cuando se sabía que no era del caso la aplicación de criterios de selección regulados por la ley 14.528 y la Acordada 3607 porque la elección ya estaba digitada es otro fundamento que contraría las reglas que rigen el procedimiento. En este sentido, encausar el trámite a través de la función del Registro es haber confundido la función jurisdiccional con la función administrativa delegada en el marco de la referida acordada. Incluso, de seguirse este camino equivocado, es una práctica que se aparta de la pauta de idoneidad que debe regir la selección de postulantes del Registro de Adoptantes con fines de Adopción: el respeto al derecho a la identidad y de origen del niño (ver arts. 17, tercer párrafo de la ley 14.528 y 613 en su relación con el art. 595 incs. b y e del Código Civil y Comercial unificado…)” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[C]onsiderar que la conducta reprochable de los mayores no debe sancionar a un niño privándolo de una familia por la actitud incorrecta de aquéllos, no obstante compartir en líneas generales esta reflexión […] en el caso, entiendo que los dos mayores no lo benefician por estas razones: se convalidaría la permanencia con guardadores que no solo no han respetado al bebé como sujeto, sino que han direccionado las circunstancias siempre en su provecho y en un claro torcimiento de la ley –cambio del centro de vida […] y tiempos en el proceso […]–, mostrando desprecio por la subjetividad del niño y las instituciones que afianzan el estado de derecho. También en ello, se ha obviado la intervención de los organismos del Estado en la protección de la infancia en una etapa previa a la adopción (arts. 7, 8, 9, 18 y 20, C.D.N., 4 y 7, ley 26.061, ley 14.528), convalidando un acuerdo previo realizado entre adultos, al margen de la ley, que cosifica al niño, al mismo tiempo postergando la mayor facilidad y celeridad en el derecho que tiene A. a vivir en familia” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[E]n cuanto a mantener el statu quo del infante con los señores L. -B. por el temor a la institucionalización […], es justificar una medida sin garantizar la restitución integral de los derechos del menor. Adviértase que de haberse actuado con la debida diligencia a los cuatro días de conocer el Defensor Oficial y en posición proactiva para el esclarecimiento de las circunstancias que afectan al niño, se hubiera encausado el trámite garantizando el derecho reproductivo de la progenitora, y al término de cuarenta cinco días de persistir con la decisión de no asumir la maternidad, el Juez hubiera determinado la elección de un postulante del Registro (v. mi voto en C. 115.519, sent. del 20-V-2015). Superado este breve plazo, pero con la certeza de contar con una manifestación válida, asumida en forma libre e informada, se hubieran agotado las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “El calificativo positivo que hace la Cámara sobre el obrar de los pretensos adoptantes respecto de haber acudido a la justicia en busca de un marco legal, y la reflexión del doctor Degleue que no encuentra una acreditación suficiente de lo que podría configurar en principio algún grado de connivencia en el acto de entrega en tanto no puede descartarse que la vinculación pudiere provenir de la sola confianza que emerge de la entrevista de la madre biológica con quienes han acudido al sistema legal de inscripción en el Registro de Aspirantes […] o encontrar justificada la falta a estar a derecho porque la medida cautelar no fue notificada personalmente [...] para finalmente valerse del interés del menor alcanzado con la integración que se alcanzó entre el niño y esta pareja […] desatienden la protección de la identidad y origen del niño y el derecho al acceso a la justicia con un proveimiento adecuado (arts. 8 de la Convención de los Derechos del Niño; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Observación General N° 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, párrs. 55 y 56; C.I.D.H., caso `Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones´, párrs. 121 y 122, arts. 8 y 25 de la Convención Americana). En ella, no se tiene en cuenta la posible afectación en la integralidad e interdependencia de los derechos que pudiera resultar afectado de seguirse esta vía (arts. 2 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño)” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “Se añade a lo expuesto que el aporte de estos conocimiento generales de otras disciplinas, en nuestro caso la psicología y la salud […], sobre la proyección de las consecuencias desfavorables para mantener el statu quo con quienes han demostrado una falta de integridad moral para el niño con quien se vinculan, me han definido por modificar el estado del menor, sin que ello implique teorizaciones desarrolladas en abstracto. Por el contrario están apoyadas en el debido perfil de especialización que merece el conocimiento de este asunto que involucra a A. con la pareja B.-L. por las características recogidas a lo largo del proceso que he tenido en consideración en la evaluación (ver Observación General Nº 14 del Comité de Derechos del Niño, Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, párr. 95)” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “La plataforma fáctica antes señalada y el modo de mantener los guardadores el cuidado del niño a través de la concreción del acuerdo extrajudicial no presenta solo aristas observables, sino que implica en esa obtención seguir una serie de irregularidades en la actuación de parte de las integrantes de la Defensa Pública que controvierten estándares internacionales en derechos humanos particularmente en materia de derecho de los niños y niñas y su interés superior y el principio de no discriminación al no haber impedido la maniobra tendiente a consolidar la entrega irregular. A partir de su participación, se convalida el traslado de la progenitora a un lugar que viola el centro de vida del niño por nacer; se avala un consentimiento de la progenitora no solo en un tiempo durante el cual está prohibido que tome esta decisión –dentro de los cuarenta y cinco días–, sino también bajo condicionamientos adversos de extrema necesidad en que transitó la maternidad; con elementos objetivos como es el domicilio en la partida de nacimiento distinto al denunciado en la firma del acuerdo y de solvencia material de la pareja B. -L. que no requiere la asistencia de un Defensor Oficial; y por último, remata con un acuerdo prohibido por el art. 611 del Código Civil por el modo de obtener la guarda” (voto en disidencia del juez De Lazzari). “[C]uando E. ya cursaba su embarazo, a través de su hermana F. y una amiga de ésta, M., contactó a un matrimonio amigo, los actuales guardadores de A.. Se visitaron en lo de F. y luego en la casa de éstos en Pergamino […]. A partir de estas reuniones y vinculaciones, a través de las cuales E. exteriorizó su deseo de hallar una familia alternativa para su hijo por nacer, arribó a la convicción de que ese niño recibiría de aquéllos todo el amor, atención y cuidados que ella no le podía ofrecer […]. Emana así que la decisión de la madre de entregar a su hijo en adopción había sido tomada antes del parto, fue instrumentada cuatro días después del mismo mediante un acuerdo asistido celebrado en sede del Ministerio Público […] y fue luego ratificada en audiencia con asistencia letrada ante el juez de la causa […], así como en cada oportunidad posterior en que ha sido interpelada al respecto...” (voto del juez Pettigiani al que adhirieron los jueces Genoud, Kogan y Hitters). “Las razones que la llevaron a tomar dicha decisión responden a diversos móviles. No es posible aseverar que la maternidad la haya sorprendido, afectado psicológicamente, conflictuado o superado en sus posibilidades de respuesta, pues E. –con 26 años– ya es madre de B. y V. (7 y 4 años, respectivamente,…). De todos modos, a sus motivos personales (desconocimiento y falta de todo vínculo con el otro progenitor, falta de deseo de hacerse cargo de un nuevo hijo debido a un plan de vida dirigido a culminar sus estudios en psicología social…), deben sumarse los de índole socioeconómico, cultural, familiar y de salud, en tanto carece de toda posibilidad material de afrontar la crianza de A. (puede mantener y ocuparse de sus otros dos hijos gracias a los alimentos que percibe de sus respectivos padres), padece de ataques de pánico […], no tiene acceso a la vivienda (vive con sus dos hijos en la casa de su madre y la pareja de ésta), ni a un trabajo digno […], limitaciones que le son estructurales y demuestran la impotencia estatal para contribuir a la satisfacción de sus necesidades más básicas” (voto del juez Pettigiani al que adhirieron los jueces Genoud, Kogan y Hitters). “[S]i bien es cierto que su sujeción a las reglas y procedimientos registrales le imponía seguir esperando a que desde el juzgado pertinente los citaran con el objeto de ofrecerles la guarda con fines adoptivos de algún niño o niña en estado de adoptabilidad, también lo es que en autos se ha presentado una situación tan inusual como equívoca, pues luego de efectuar algunas averiguaciones, al matrimonio guardador le fue informado que era posible concertar un acta extrajudicial de entrega de A. en el ámbito del Ministerio Público provincial, la cual eventualmente podría luego ser sometida a homologación judicial […]. Dicha actuación sería llevada a cabo con la participación de funcionarios públicos (dos Defensores Oficiales) que garantizarían la manifestación de voluntad y el derecho de defensa de los intervinientes, así como la legalidad del trámite. Y eso fue lo que hicieron. No es posible entonces imputarles mala fe u ocultamiento en su accionar, pues apenas tres días después del nacimiento de A., el 3 de febrero de 2014, madre y guardadores comparecieron ante los mencionados funcionarios públicos a los fines de instrumentar la guarda que se concedía. La aparente legalidad de dicho acto –respecto del cual habían sido previamente asesorados– impide lisa y llanamente presumir un deliberado obrar disvalioso de los peticionantes (conf. arts. 1, 18, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nacional; 1, 10, 11 y concs., Const. provincial; 1, 3, 33, 35, 37 y concs., ley 14.442)” (voto del juez Pettigiani al que adhirieron los jueces Genoud, Kogan y Hitters). |
| Tribunal : | Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires |
| Voces: | ADOPCIÓN INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES GUARDA DE NIÑOS DEFENSOR PÚBLICO OFICIAL GUARDA DE HECHO |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/PA (Causa Nº 119.702).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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