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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/1808| Título : | GMR (causa 65663428) |
| Fecha: | 16-may-2018 |
| Resumen : | Una mujer de 42 años de edad y su pareja de 38 años solicitaron a su obra social un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad. Conforme artículo 2º del anexo I del decreto Nº 956/2013 se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos. Ante la falta de respuesta de la entidad, la pareja inició una acción de amparo y requirió, como medida cautelar innovativa, que se ordenara a la demandada que cubriera el 100% de la medicación, las técnicas necesarias para el tratamiento de fertilidad y toda indicación dispuesta por su médico tratante; todo con el profesional que intervino hasta el momento y en un centro de fertilidad especifico de la ciudad de Rio Cuarto. La decisión fue impugnada por la obra social. |
| Argumentos: | La Cámara Civil y Comercial de Segunda Nominación de Rio Cuarto, con voto de los jueces Lescano Zurro, Mola y Herran, hizo lugar a la medida cautelar solicitada. “Consideramos que en la temática en análisis y, en general, en cuestiones que vinculan el derecho a la vida y a la salud, es difícil adaptarse a la regla elaborada por la propia Corte, según la cual la vía cautelar no debe conceder en su totalidad el contenido de la pretensión articulada […], por el contrario en casos como el presente la vía cautelar se transforma en la más específica y a menudo útil de la decisión; de allí que muchas veces la cuestión relacionada con el derecho a la salud reproductiva en determinadas etapas de la vida –en el caso la amparista Sra. G. tiene 42 años– desborda el continente del amparo porque requiere decisiones rápidas y efectivas que lleven a la solución definitiva, aunque es sabido que el trámite, por abreviado que haya sido pensado, nunca se ajusta a las previsiones normativas. No se nos escapa que esto plantea cuestiones que tienen que ver con la igualdad de las partes en el proceso y con el derecho a la defensa en juicio, pues no es posible suprimir la audiencia y prueba del demandado a quien se le atribuye, nada menos, que ilegalidad o arbitrariedad `manifiestas´, respecto de un asunto que puede generar, sí no es atendido prontamente, en la pérdida definitiva de una facultad, de un derecho o de una justa aspiración de cualquier ser humano”. “Sentado ello se impone señalar que la normativa invocada por el Apross (ley provincial 9695 y Resolución 178/2009) es anterior a la sanción de la Ley 26.862 (Ley de Reproducción medicamente asistida), y esta última, que tiene carácter de norma de orden público, declara como su objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico–asistenciales de reproducción médicamente asistida, sin que se advierta la existencia de normativa que formule adecuación a la norma general referenciada, como así tampoco, las eventuales explicaciones que, hipotéticamente, demostraran que aquellas, pese a la mentada precedencia, se muestran en línea con la legislación nacional”. “[C]abe destacar que las disposiciones internas del Apross (anteriores a la Ley Nacional de Fertilización Asistida) –que establecían distinciones que la ley nacional de orden público no contempla– han devenido inaplicables, en tanto las mismas no pueden efectuar distinciones que la legislación nacional no efectúe. Máxime si tenemos en cuenta que ley 26.862 es absolutamente amplia al establecer como beneficiarios del régimen a todas las personas mayores de edad, impidiendo que se establezcan requisitos o limitaciones vinculadas al estado civil o sexualidad de las requirientes. Debiendo señalarse que, no obstante el tiempo transcurrido desde la sanción de la mencionada ley (que data de junio de 2013 y su reglamentación –Decreto 956– de julio de 2013), el APROSS no ha adecuado sus normas reglamentarias internas a esa normativa”. “[L]a coaccionante goza de apariencia de buen derecho y que siendo una mujer de 42 años, el paso de tiempo atenta ineludiblemente con su pretensión de lograr un embarazo exitoso sin menoscabo de su salud, generándose caso contrario algún perjuicio que no resulte reparable con la sentencia de mérito. Pese al cuestionamiento formulado por la demandada al contestar el informe del art. 8 en el sentido que la normativa nacional no le resulta aplicable, existe unanimidad doctrinaria y jurisprudencial tanto en la aplicación directa –self executing– de la normativa convencional aplicable al caso (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer), como en la posibilidad de aplicar en la jurisdicción provincial una ley nacional que aborda igual derecho que la provincial, pero con un alcance mayor o superior, surgiendo, además, expresamente de la legislación nacional que `Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes´, y por su parte corrobora la aplicación a todo el territorio el propio decreto reglamentario 956/2013 que en su artículo 10 establece: `Las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, deberán adoptar los recaudos tendientes a la efectiva implementación de la Ley en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes´”. “[A]l añadirse el carácter de orden público, el reconocimiento, la extensión, la garantía del derecho no puede ser circunscriptos, con base en la invocación de esa `invitación´, salvo en lo atinente al aspecto económico financiero, a la cobertura (artículo 8) de los tratamientos que prevé la Ley nacional; ello por cuanto sería un contrasentido que se garantizase el derecho a todos los habitantes de la Nación Argentina, pero ese mismo derecho requiriese –para `existir´– un reconocimiento expreso en un determinado ámbito. Se considera que ese debe ser el criterio para interpretar la referida `invitación´”. “La edad de la paciente y el hecho de que se haya realizado una fertilización asistida de baja complejidad con resultado negativo, deja en claro el peligro en la demora. Apréciese que dicho extremo no fue negado expresamente por la demandada y que a estos fines debe tenerse por así sucedido. Al propio tiempo, invoca que el centro Procrearte Filial Diagnósticos SRL de esta ciudad no se encuentra dentro de la cartilla de prestadores. En este sentido, se impone señalar que en una provincia como la nuestra, con el vasto territorio que ocupa, ciertamente que llama la atención que ciudades que representan conglomerados habitacionales importantes y sus zonas de influencias, no hayan sido previstas para que cuenten también con prestadores referidos a la problemática que nos convoca. Este dato no es menor, pues indudablemente luce afectado el principio de igualdad (art. 16 CN) cuando en este caso dos afiliados a la obra social de la provincia, según sus domicilios […], se encuentran en tan disímil situación al tiempo de recibir la prestación referida. El asunto reviste a nuestros ojos y para dirimir lo venido, singular trascendencia, pues ha sido la inexplicada omisión del APROSS de acercar geográficamente centros que brinden este tipo de prestaciones –adecuados, por supuesto, a las reglamentaciones vigentes–, al menos a las principales ciudades provinciales (logrando con ello algún nivel de racionalidad en cuanto a la cercanía entre el paciente y el médico o centro prestador del servicio requerido), hacen que la pretensión se muestre verosímil y sustentable”. “Resulta necesario reiterar que el derecho a la salud que consagran las normas constitucionales y supraconstitucionales ya citadas, tiene íntima relación con el derecho a la vida y comprende, entre otros, aquellos aspectos que se vinculan con la reproducción humana asistida y la consecuente posibilidad de concreción de un proyecto de vida familiar. Junto con lo anterior, una vez más reafirmamos en este caso que, las prestaciones destinadas a resguardar ese derecho y a hacerlo efectivo –sean estas otorgadas por el Estado, por obras sociales o por empresas de medicina prepaga– deben incluir la cobertura integral de aquellas patologías vinculadas con la infertilidad, y así el ejercicio del derecho que prioritariamente se encuentra en juego en estos obrados debe garantizarse en un ámbito de libertad y respeto de la vida privada y familiar, sin distingos discriminatorios, en miras de una paternidad y maternidad responsables y con ajuste a un criterio de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el fin que se persigue”. |
| Tribunal : | Cámara Civil y Comercial de Segunda Nominación de Río Cuarto |
| Voces: | ACCION DE AMPARO MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA) DERECHO A LA VIDA DERECHO A LA SALUD TRATAMIENTO MÉDICO PELIGRO EN LA DEMORA |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/GMR (causa 65663428).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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