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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/1799| Título : | APA (causa Nº 1972931) |
| Fecha: | 16-may-2018 |
| Resumen : | Dos hombres deseaban tener un hijo. Entonces, recurrieron a Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) con material genético de uno de ellos y de una donante y llevaron adelante una gestación por sustitución. Cuando nació el niño, iniciaron una acción y solicitaron –como medida cautelar autosatisfactiva– la inscripción de copaternidad del niño. A tal efecto, acompañaron el consentimiento informado de todas las partes y una prueba de ADN de la que surgía que la persona gestante no aportó material genético. Asimismo, requirieron que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial que establecía que “[l]os nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre…”. |
| Argumentos: | El Juzgado de Familia de Cuarta Nominación de Córdoba convocó a una audiencia, rechazó el planteo de inconstitucionalidad e hizo lugar a la inscripción. De esta forma, ordenó la inscripción del niño ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijo matrimonial de los actores y dispuso que los apellidos debían llevarse en el orden acordado. Por otro lado, estableció que los padres debían asumir el compromiso legal de informar al niño sobre las circunstancias de su gestación. “[S]e trata de resolver judicialmente la inscripción de una filiación matrimonial respecto de un hijo cuya gestación no responde a los cánones expresamente previstos en la normativa vigente. En este sentido N. es el resultado de una TRHA que se encuentra incluida en los protocolos médicos-científicos pero carece de regulación expresa en el derecho codificado nacional. Esta carencia desata el conflicto jurídico que obliga a la intervención judicial para su resolución”. “[D]ebe conciliarse que la regulación de la voluntad procreacional como causa fuente de la filiación tiene como antecedente la imposibilidad reproductiva en cualquiera de sus formas. Ese reconocimiento que se puede ser progenitor/a sin aporte genético sino por la simple voluntad de querer serlo tiene como corolario necesario que también se puede ser gestante sin ser madre si falta la voluntad procreacional. En este punto no hay discusión, es decir que el sólo hecho de la gestación no convierte a una mujer en madre, si además no asume responsablemente los deberes y funciones parentales. En la maternidad subrogada se suma el hecho que no hay vinculación genética entre el niño y la gestante porque el óvulo procede de una donación anónima. En conclusión en el supuesto en análisis no hay voluntad procreacional y no hay nexo genético, cual sería entonces la razón para atribuirle un hijo a la gestante”. “[C]orresponde resolver el planteo de inconstitucionalidad planteado por los peticionantes respecto del art. 562 del CCyC en tanto sólo legisla sobre las TRHA en el supuesto en que uno de los extremos de la filiación sea la madre gestante, por lo tanto en un primer acercamiento surge como excluida la hipótesis en que la genitora no integra el binomio filiatorio. Sin embargo tal conclusión es apresurada y desacertada. La filiación por TRHA ha sido admitida por el ordenamiento civil reconociendo como causa fuente la voluntad procreacional, es decir que resulta indiferente a quien pertenece el material genético que produce la concepción sino que el elemento relevante es la intención claramente dirigida a tener un hijo y ejercer los deberes y funciones que de ello derivan. En la gestación por maternidad subrogada está vigorosamente presente este elemento, tal vez más que en otras formas o modalidades de estas mismas técnicas. Por otra parte el Código Civil y Comercial reafirma el marco regulatorio de la conformación homoafectiva de familia en su modalidad matrimonial o convivencial…”. “[E]n todo reconocimiento de formas de ser familias es indiscutible que está ínsito el derecho a tener descendencia y así ha sido registrado en el ordenamiento legal al habilitar en estos casos la adopción y para el caso de parejas conformadas por mujeres la maternidad binaria. En el caso de parejas convivenciales o matrimoniales conformadas por varones es obvio que el escollo biológico impide la gestación en el interior de la unión; pero ¿puede afirmarse razonablemente que la normativa les prohíbe tener hijos biológicos cuando la ciencia les permite superar sus propios implantes biológicos mediante una sustitución de la gestación? La respuesta negativa se impone en este caso, la prueba más contundente es que este tipo de TRHA no se encuentra prohibida, de hecho se práctica libremente en nuestro país, y constitucionalmente todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19 de la CN)”. “[P]ese a existir la regulación en el anteproyecto de Código Civil y Comercial esta técnica no fue aprobada, pero esa exclusión es más aparente que real, pues para que hubiera producido su supresión era necesario la eliminación de dos presupuestos esenciales, el principio de voluntad procreacional como fuente de filiación y la prohibición de realización de la técnica referida, pero eso no ocurrió, en consecuencia la grieta que dejó permite filtrar e integrar la laguna con una interpretación favorable a su acogimiento. En conclusión la admisión de esta forma familiar lleva en sí mismo el reconocimiento del derecho a tener hijos mediante cualquiera de las filiaciones admitidas, otra no puede ser la respuesta. Consecuente con ello la declaración de inconstitucionalidad no resulta necesaria puesto que el CCyC admite una interpretación amplia que brinde solución al supuesto en estudio. Sin embargo no se puede dejar de señalar que respecto de este tipo de TRHA existe una clara inconstitucionalidad por omisión de legislar que obliga a la jurisdicción a intervenir para solucionar el vacío legal”. “[N]o puede dejar de valorarse el interés superior de N. que se encuentra en crisis en la situación actual, al carecer de identificación filiatoria que lo constituya social y legalmente como parte de la familia de los peticionantes, pero lo que es más grave en la violación de sus derechos es la calidad de ‘indocumentado’ que reviste en la coyuntura y que es deber ineludible del Estado solucionar por el procedimiento más sencillo y rápido y de manera inmediata, que es el fin de esta acción ante la laguna legal que la situación vigente plantea. En conclusión la inmediata inscripción del niño con la filiación que le corresponde hace cesar la violación de sus derechos a la identidad, a la identificación, a la documentación y a la integración familiar y por ello es lo que mejor consulta su interés superior”. |
| Tribunal : | Juzgado de Familia de Cuarta Nominación de Córdoba |
| Voces: | GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA) LGBTIQ VOLUNTAD PROCREACIONAL NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO DERECHO A LA IDENTIDAD FILIACIÓN |
| Jurisprudencia relacionada: | https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=Autorización Judicial https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=BMA (causa Nº 43229) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=CMJ (causa Nº 516674) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=SGG (causa Nº 26) https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/simple-search?query=NVA (causa Nº 4892) |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/APA (causa Nº 1972931).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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