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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/1541| Título : | GNB (causa Nº C67586) |
| Fecha: | 25-feb-2015 |
| Resumen : | Una mujer trans padeció discriminación y violencia institucional generalizada, constante y directa (imposibilidad de incorporarse al mercado laboral, abusos y violaciones por parte de la policía, exclusión del sistema de salud, etc.) como producto de su identidad de género. En consecuencia, inició una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener un subsidio extraordinario y reparatorio equivalente al salario mínimo, vital y móvil, en respuesta a su necesidad de supervivencia. |
| Argumentos: | El juzgado Nº 15 del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA hizo lugar a la demanda y condenó al GCBA a abonar en forma mensual a la actora una prestación dineraria equivalente a un salario mínimo, vital y móvil. “Como ocurre con la mayoría de los casos judicial el conflicto que aquí debo dirimir se enfoca sobre la situación jurídica de las partes. Sin embargo, incurriría en una cínica miopía si pretendiese exponer la situación planteada por la Sra. G. como un drama jurídico que sólo a ella concierne, porque lo que ha quedado expuesto por el tenor de los hechos ventilados, por la prueba de los testigos producida y demás elementos incorporados, es que la acora forma parte de un grupo que ha sido sistemática y cruelmente discriminado. Tengo para mí que el objeto del presente proceso excede los estándares del ‘derecho de daños’ tal como los oferta la dogmática jurídica civil o administrativa, cuyas categorías y clasificaciones, si bien hoy en día renovadas, aparecen aquí insuficientes para dar efectividad a la protección de la dignidad de grupos como los que integra la actora; en los que la actividad estatal, hasta hace muy poco, se ha mostrado claramente pasiva en brindar tuición y, con frecuencia, ha sido parte y protagonista de agresiones a los colectivos de lesbianas, gays, bisexuales, travestis, transexuales o intersexuales [...] a través de sus agentes o funcionarios”. "Está probado que la Sra. G. es y quiere ser una persona trans. La demandada no ha desconocido ese hecho y las testigos ratifican aquella condición. Es importante señalar este aspecto de la causa porque el fundamento de la pretensión reside en la afectación del derecho a la identidad de género, derecho inescindible de la autonomía de la persona humana; ambos constitucionales y convencionalmente protegidos”. “Numerosas conductas, por comisión u omisión, afectan la dignidad de las personas trans y profundizan la desigualdad. Tales actos de discriminación al presentarse como una situación estructural y continua, colocan a esas personas en una situación de nuda vida pues el despojo de derechos y proyectos existenciales es casi total. También debo hacer notar que la sanción de la Ley de Identidad de Género constituye un punto de inflexión y el principio de una mejora de las condiciones señaladas, aunque todavía falta mucho por recorrer para neutralizar prácticas sociales degradantes. Resulta necesario una actividad estatal que con vehemencia interdicte las conductas discriminatorias”.“La variedad de hechos discriminatorios es extensa: hay negación de afiliaciones en obras sociales; agresiones de los consorcios de propietarios hacia las personas por su orientación sexual o su identidad de género; se utilizan los correos electrónicos para discriminar o las pintadas en las puertas de las casas de las víctimas; la discriminación la efectúa el personal de seguridad de locales bailables, los encargados de hoteles por medio del abuso del ejercicio del derecho de admisión, se expulsa a personas de comercios, por ejemplo de restaurantes durante una cena; hay omisión de los directivos de una escuela de atener a los reclamos de un alumno discriminado por su orientación sexual; se realizan avisos comerciales discriminatorios en páginas web; se profieren insultos por parte del personal a cargo de boleterías de estaciones de subte; hay despidos, arrestos arbitrarios, impedimentos a personas trans por parte de familiares de la pareja fallecida, para estar presente en el velatorio, entre muchos otros”. “Corolario de lo hasta aquí expuesto es que puede constatarse la continua y múltiple afectación de la dignidad y autonomía de las personas que forman parte de los colectivos LGBTTI. Durante largos años para personas como la Sra. G. cada intersticio de la vida social o de la relación con el Estado y sus agentes fue en territorio hostil e irrespirable, sometidas al rechazo y la negación de su autonomía. Queda expuesto, así, un costado ominoso de nuestra `argentinidad´. Por lo expresado, tampoco puede entenderse que el amparo interpuesto, reconducido a un proceso ordinario esté caduco, como sostiene el GCBA, ya que las lesiones a los derechos fundamentales son continuas y fluyentes...”. “Ni los niños tienen que probar que se hallan indefensos, ni los pobres que tienen necesidades, ni las mujeres que padecen violencia doméstica deben probar que corren peligro, para dar algunos ejemplos. Invertir los términos probatorios provoca una victimización secundaria de los vulnerables. Tampoco deben probar su condición de vulnerabilidad las personas trans. Entiendo que las personas trans por formar parte de un colectivo vulnerable, al solicitar tutela jurisdiccional y garantías de ser oídos, no tienen más carga que probar que su pertenencia a dicho grupo”. “Las 100 Reglas de Brasilia establecen una directriz clara para facilitar el acceso a la justicia de los vulnerables (reglas números 1, 2, 3, y 4). Por ello considero relevante que la actora haya alegado hechos notorios –la problemática trans– y su identidad de género: `Comencé de niña a expresar mi identidad de género´ […] para considerar fundada su pretensión”. “Por otro lado, no es suficiente para el Estado, en su condición de garante convencional de la efectividad de los derechos en juego, acomodarse con pereza en el regazo formal de las simples negaciones. Resulta imprescindible señalar que un aspecto relevante del acceso a la justicia lo constituyen los estándares probatorios y de presunciones con que cuentan las víctimas para hacer conocer y probar su situación. Se trata de procesos en donde la igualdad de armas no reside en la igualdad perfecta sino en el desequilibrio justo. El proceso ritualista es la frustración del derecho de defensa”. “De allí que las matrices procesales en materia laboral, de relaciones de consumo, familia o penal se apartan de los equilibrios aritméticos (v.gr.: presunciones, gratuidad, doble conforme, ultra actividad y retroactividad pro reo, posibilidad de fallar ultra petita, etc.)”.“El daño sufrido por la actora no es físico, psíquico o moral; es un daño al ser y por eso es un daño casi absoluto e irreversible. No es un daño configurado por un acontecimiento, sino que forma parte de un continuum. Tal daño no tiene una fecha o lugar determinado porque es un daño que se porta y se soporta por la `descarada osadía´ de instituirse como sujeto autónomo frente a los otros. Tales daños, no destruyen las esperanzas, simplemente impiden que nazcan. En rigor, más que resarcimiento o reparación, lo que se requiere es contención. Ello puede lograrse a través de una actividad estatal que reconozca el daño existencial, las omisiones (antijuridicidad), la relación entre tales omisiones y el daño (relación de causalidad) y que tales omisiones se deben a la falta de la puesta en valor de todos los instrumentos y actos necesarios para contener y lograr la plena autonomía en forma oportuna de la Sra. G. (falta de servicio)”. “La principal responsabilidad del Estado se sustenta en la mora en contener a la Sra. G., pues su vulnerabilidad es extrema y exige que el demandado preste garantía efectiva a los derechos que se encuentran lesionados. En este momento la tutela jurisdiccional representa la última línea de defensa para transformar la realidad de la actora y dar efectividad a las normas constitucionales y convencionales que la amparan”. “El daño causado a la Sra. G. ocurrió a lo largo de su vida pues fue interferida violentamente en el proceso de desarrollo de su autonomía y en su deseo de asumir plenamente su género. La actora ha sobrevivido a una matriz que excluye a aquellos sujetos que no se someten a esa normalización y que tienen como castigo el de ser considerados seres abyectos. El mundo de la actora ha sido un mundo inhabitable. Si esto no es un daño, difícilmente otra cosa pueda serlo”. “El vértice de mayor jerarquía de nuestro sistema jurídico está configurado por las convenciones sobre derechos humanos en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, CN y arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) y la Constitución Nacional. El estado local resulta responsable por omisión, en razón de su mora e ineficiencia en poner en valor y dar efectividad a las normas que protegen a la actora. Con mayor precisión, esa omisión consiste en la falta de cumplimiento de normas expresas que tutelan la identidad de género, la igualdad, la autonomía, libertad y dignidad de la persona humana. Eso representa una conducta antijurídica pues la antijuridicidad es toda conducta positiva u omisiva contraria a derecho”. “Creo conveniente aclarar que la identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales (cfr. Principios de Yogyakarta)”. “La identidad de género, por lo tanto, está relacionada estrechamente con la dignidad, la libertad y la igualdad. La forma habitual de vulnerarla se configura a través de prácticas de estigmatización y discriminación. Esas prácticas, a su vez, lesionan el derecho a la salud, a la educación, a trabajar, etc., debido a la universalidad, complementariedad, interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos”. “Dejar a un ser humano en estado de pura sobrevivencia configura una nítida falta de servicio porque el Estado está teleológicamente dispuesto para proteger a las personas, su vida y dignidad; si tal protección es negligente por indiferencia o morosidad, el Estado incumple sus fines”.“Examinada en concreto la situación de la Sra. G., una persona trans habitante de la Ciudad de Buenos Aires, la actividad estatal omitida y los medios con que cuenta la demandada –legislativos, reglamentarios, económicos, etc.– para dar un servicio efectivo, es decir, para tutelar los derechos de las personas trans, cabe concluir el demandado resulta responsable, sobre todo cuando el daño era previsible en atención a la vulnerabilidad del colectivo trans”. “[C]onsidero un avance, lo prescripto por el artículo 65 del Código Contravencional que penaliza los actos discriminatorios por razones, entre otras, de género. Sin embargo, la norma mantiene una indudable tensión interna con el art. 81 del mismo código, que penaliza la oferta y demanda de sexo en la vía pública pues, en tanto no existan herramientas de inserción plena para los grupos trans, la estigmatización y discriminación conducen muchas veces a que la única salida de supervivencia para ellos sea la prostitución. En esas condiciones, la criminalización de las conductas descriptas en el art. 81 del Código Contravencional resulta paradojal para un estado garante de remover obstáculos de exclusión. Con lo expuesto, entiendo incumplido el mandato constitucional del art. 17 de la CCABA debido a la falta de remoción eficiente y eficaz de los obstáculos que excluyen a la actora para la satisfacción de sus necesidades básicas”. “El GCBA incumplió obligaciones convencionales y constitucionales por omisión para hacer efectivo los derechos a la vida digna, identidad de género, autonomía y otros derechos fundamentales. Es, además, la falta de progresividad en garantizar la identidad de género de la actora lo que se debe reparar (cfr. art. 2.1. PIDESC). Asimismo, los derechos y garantías que asisten a la actora, rigen aun ante la insuficiencia de su reglamentación (cfr. art. 10, CCABA). El obligado convencional de dar garantía efectiva a los derechos fundamentales es el Estado y ello incluye al Poder Judicial”. “Más allá –mucho más allá– del nomen iuris, categoría jurídica o constructo deóntico con el que la actora busca justicia, hay un principio básico del derecho que señala que el daño injusto debe repararse. No se trata de una frase ornamental. Esa reparación, aun cuando se establezca mediante una prestación periódica, se afianza en el principio de tutela jurisdiccional efectiva. En casos como el presente, una justicia que sólo declara, no garantiza”. |
| Tribunal : | Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires |
| Voces: | LGBTIQ IDENTIDAD DE GÉNERO REGLAS DE BRASILIA PRUEBA VULNERABILIDAD SUBSIDIO IGUALDAD NO DISCRIMINACIÓN ACTOS DISCRIMINATORIOS |
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| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/GNB (causa Nº C67586).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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