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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/1431| Título : | DHA |
| Fecha: | 10-jul-2017 |
| Resumen : | En el marco de un proceso de restitución internacional de menores, el Juzgado Nacional Civil Nº 4 dispuso que los niños O y HADL debían regresar con su padre a España. Con posterioridad, una vez firme la sentencia, ambos se presentaron con patrocinio letrado y solicitaron que se suspendieran las actuaciones y se declarara la nulidad de todo lo actuado por no haber sido oídos ni participar en las decisiones que se tomaron sobre ellos (conf. art. 26 CCyCo). |
| Argumentos: | El Juzgado Nacional Civil Nº 4, rechazo el pedido de nulidad. Sin embargo, hizo lugar a la petición de los jóvenes y suspendió la orden de restitución. “El interés superior del niño, según las precisiones que ha realizado nuestra Corte Suprema, impone separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso llegado el caso, del de los padres (Fallos 328:2870, considerando 4 voto de Fayt, Zaffaroni y Argibay). Apunta a dos finalidades básicas cuales son las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio de intervención institucional destinado a protegerlo […]. Implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención […], debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción, que implica escucharlos con todas las garantías a fin de hacer efectivos sus derechos […] Asimismo, y lo que cobra enorme relevancia en el caso, cabe destacar que `los jueces deben pesar las consecuencias futuras de sus decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños´ (CSJN, 29/4/2008, `M. D. H. c/M. B. M. F.´, Fallos, 331:941, con cita de ‘A. F.’ del 13/3/2007 y Fallos, 312-371, cons. 61 y 71)”. “[S]iempre he sostenido, por una parte, que, en los procesos de familia, la solución del conflicto se debe proyectar para el futuro, en función del porvenir, lo que supone que no se agota la solución en el conflicto puntual y actual, sino que las decisiones que adopten los jueces deben contemplar conflictos latentes que puedan desencadenarse en el futuro, y por otra parte y siguiendo Enrique M. FALCON […], que resulta indispensable que el juez distinga lo esencial de lo accidental, lo importante de lo banal, que trate de restablecer la comunicación rota entre las partes, desentrañando cuáles son sus intereses reales y qué opciones se presentan, para tratar de llevar el planteo hacia criterios objetivos. Todo ello, sin desconocer la existencia en autos de decisiones firmes sobre el retorno de los jóvenes, por lo que las circunstancias que deben encontrarse acreditadas para enervar la ejecución de dichas resoluciones deben revestir notoria gravedad y ser lesivas de derechos constitucionales que cuentan, como la cosa juzgada (conf. art. 17 CN, según centenaria doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), con amparo constitucional”. “[N]o puede perderse de vista que, sin desconocer el valor y la inalterabilidad de la cosa juzgada como principio, por un lado el interés superior del niño constituye un derecho con jerarquía constitucional (conf. art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), además de todo preferente y que reviste carácter de orden público e irrenunciable (art. 2 de la ley 26.061), y por el otro, que actualmente existen previsiones legales expresas (art. 440, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación) que permiten la revisión de convenios homologados o resoluciones judiciales “si la situación se ha modificado sustancialmente”, en lo atinente a todos los aspectos vinculados con la parentalidad y efectos del divorcio, como ser el cuidado personal, régimen de comunicación, y el resto de derechos y deberes de los progenitores y de sus hijos en materia familiar, con un criterio que desde ya es restrictivo y debe encontrarse justificado en las particularidades del caso en concreto”. “Otra aspecto jurídico dirimente que debe ponderarse en el caso, es el valor jurídico de la voluntad expresada por los jóvenes H. A. y O., puesto que la edad de ellos (reitero, de más de 15 y 13 años), lleva a tener presente los principios de capacidad progresiva que deben observarse en la materia, los cuales determinan la relevancia de sus opiniones […] En este estado cabe destacar que en el caso se ponen en juego –por lo menos– tres directrices receptadas por la Convención de los Derechos del Niño que integran nuestro bloque de constitucionalidad desde el año 1994: la prevalencia del superior interés del niño –art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño–, el respeto de su capacidad progresiva –arts. 5, 12 y 14 de la CDN– y su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta –art. 12.1 de la CDN– […] Dichos lineamientos han sido recogidos por nuestro ordenamiento interno en la ley 26.061 y en el Código Civil y Comercial como principios rectores de la responsabilidad parental en el art. 639 del Código de fondo y como pautas para el ejercicio de la capacidad y participación en los procesos en los artículos 26 y 707 del ordenamiento citado, norma esta última que establece que la opinión del menor `debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso´”. “Cabe resaltar además, como bien señala el Señor Defensor de Menores, que mientras la Convención sobre los Derechos del Niño tiene jerarquía constitucional, la Convención De la Haya de [1980] sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores –en adelante CH 1980 – no la tiene (más allá de que, en abstracto, desde ya consultan su superior interés los objetivos y finalidades de éste Convenio, a tenor de lo dispuesto por el artículo 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño), sin perjuicio de lo cual, es la misma CH 1980 la que prevé en su artículo 4 que `el Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años´ y en su artículo 13 que `la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones´, normas que no pueden dejar de valorarse como un parámetro en el caso, a partir del contexto normativo y fáctico antes descripto y los propios objetivos de la CH 1980”. “Por mi parte, no puedo más que adherir en un todo a las apreciaciones efectuadas por el Señor Defensor de Menores, con las que coincide el informe de la Lic. Trabajadora Social […], respecto del grado de madurez de los menores en cuanto a la decisión expresada de no retornar, que se corresponden con la percepción de la suscripta de la última entrevista personal con aquellos, a lo que cabe agregar la presunción sobre el carácter de su voluntad que emana actualmente de la edad de los mismos y las circunstancias referidas en los párrafos precedentes, que no fue desvirtuada en autos. En conclusión, y a partir de lo expuesto, considero que los jóvenes, ya adolescentes, cuentan actualmente con grado de madurez suficiente para comprender los alcances de la voluntad por ellos expresada –que impresiona ser un reflejo de sus hondas convicciones–, en los términos de lo dispuesto en los artículos 12 de la Convención de los Derechos del Niño, 13 de la CH 1980 y 26 y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación”. “Sobre la cuestión, a la suscripta no le cabe duda de la comprensión de O. y H. A. del sentido y carácter de las decisiones judiciales tomadas y la normas en las cuales se fundaron, en coincidencia con lo expresado por el Señor Defensor de Menores […], cuando señala que `sus comentarios fueron siempre atinados, nunca apareció atisbo de caprichos o de actitudes confrontativas, tan comunes en la adolescencia por lo demás. Los signos de cariño al padre fueron constantes y públicos. El respeto a los magistrados, y a todos los adultos y la confianza en una solución acorde a sus deseos profundos, fue una nota muy particular en los encuentros´. Incluso menciona el citado Magistrado que otorgó personalmente `copia de la resolución final del expediente´. En otras palabras, comprenden los alcances de las decisiones tomadas, reconocen su obligatoriedad, pero manifiestan un deseo concreto y consciente opuesto a ellas, no como mero capricho, sino como honda convicción sobre sus preferencias y consecuencias de las decisiones, abstrayéndose incluso de la posición de ambos progenitores…”. “La segunda limitación y en íntima vinculación con lo dicho, es sobre qué acto o decisión recae la `voluntad´ expresada por ellos, ya que sobre algunas cuestiones podrán identificar mejor que en otras sus deseos y preferencias, a partir, por ejemplo, del propio conocimiento o experiencia que tuvieron sobre la misma. Sobre el punto, cabe destacar que los jóvenes ya vivieron un primer desarraigo producido por su progenitora a partir del traslado ilícito desde España hacia nuestro país, por lo que conocen lo que significa un cambio de residencia, y que a tenor de sus propios dichos, la ejecución actual de la sentencia dictada, constituiría un segundo desarraigo, lo que desde ya pueden ponderar con edad y grado de madurez suficiente, a partir del vivido en primer término”. “Se advierte así, a la luz de los criterios jurídicos antes expuestos y el marco fáctico en el cual se expresaron los jóvenes, que la suscripta está en condiciones de valorar como un dato determinante la opinión de ellos, la que expresada bajo tales circunstancias, supone una casi inexorable identificación con su superior interés que, como se dijera, constituye una pauta que guía todas las decisiones de los jueces que involucren intereses de niños, niñas y adolescentes (art. 3 Convención sobre los Derechos del Niño), y permite también advertir los riesgos y consecuencias que en la hora actual y a partir de los incontrastables términos en los que se expresaron […], generaría en su persona actuar en contra de su voluntad”. “Entonces y en resumidas cuentas, por más que se cumplan las condiciones impuestas por la suscripta en autos […], en este particular caso y a partir de los planteos y voluntades expresadas por los jóvenes con posterioridad, el efectivo cumplimiento de la restitución, que no podría ser sino coactivo y por ende por la fuerza pública, supondría contravenir incluso los propios términos de la CH 1980 al consagrarse, por un lado, un retorno `brutal´ y no `seguro´ para los jóvenes, y por el otro, una violación de lo dispuesto por los artículos 4 y 13, penúltimo párrafo `in fine´ de la propia CH 1980. Y ello –dicho esto sólo a mayor abundamiento– con el agravante de las consecuencias que el retorno en tales condiciones podría traer con respecto a la relación entre los jóvenes y el propio progenitor reclamante. En efecto, resolver lo contrario no sólo conculcaría los deseos y convicciones de los jóvenes, sino también el `interés familiar´ y específicamente el de su progenitor, al manifestar éstos que de no respetarse su voluntad romperían el vínculo con el mismo […], lo que de ningún modo se puede propiciar desde un Tribunal de familia y desde la firme convicción de la suscripta, como jueza de familia, de propender en todo momento a que se mantenga el vínculo que construyeron con su progenitor no conviviente”. |
| Tribunal : | Juzgado Nacional Civil Nº 4 |
| Voces: | INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO DERECHO A SER OIDO ABOGADO DEL NIÑO CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO COSA JUZGADA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE PERSONAS MENORES DE EDAD |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/DHA.pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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