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https://repositorio.mpd.gov.ar/jspui/handle/123456789/1319| Título : | BMA (causa Nº 43229) |
| Fecha: | 12-may-2017 |
| Resumen : | Dos mujeres mantuvieron una relación de pareja y convivieron durante siete años. En marzo de 2007, AMFR dio a luz una niña concebida mediante una técnica de fertilización asistida con semen de un donante anónimo. En diciembre de 2007, se unieron civilmente y, en 2008, se separaron. BMA solicitó al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas el reconocimiento de la niña como hija suya. Asimismo, requirió que se la incorporara en la partida de nacimiento como su madre junto con AMFR, quien no estaba de acuerdo con compartir la maternidad. El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires denegó el pedido. En consecuencia, BMA inició una acción de amparo y solicitó que se dejara sin efecto el acto administrativo, se ordenara la inscripción del reconocimiento y se la incorporara en la partida de nacimiento como co-progenitora de la niña. |
| Argumentos: | El Juzgado Nº 2, Secretaría Nº 4, del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo lugar a la acción de amparo, dejó sin efecto la decisión administrativa denegatoria, ordenó al Gobierno de Ciudad de Buenos Aires que inscribiera el reconocimiento de co-maternidad efectuado por BMA y notificara la inscripción a la madre biológica. “[S]e impone recordar que a la fecha de la gestación y nacimiento de S.V.R. (1/03/2007) y aún a la fecha del dictado del acto impugnado (12/08/2011), la legislación en materia de filiación en los casos de reproducción humana asistida, de familias homoparentales y de comaternidad y copaternidad no se compadecía con la actualmente vigente.[…] Años después, la ley n° 26.618 reformó el régimen del matrimonio civil, admitió la unión conyugal entre personas del mismo sexo y dispuso la aplicación de todas las normas vigentes relativas a la institución matrimonial, sin discriminar entre parejas de igual o distinto sexo. Tampoco estaba regulada la filiación en los casos de utilización de técnicas de fertilización asistida heteróloga ni la voluntad procreacional como fuente de atribución de vínculo filiatorio, supuestos que se incorporaron al ordenamiento jurídico nacional a partir del 1/08/2015 con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. De lo antedicho se vislumbra que los hechos que suscitan la controversia tuvieron lugar en un momento de transición en materia de reconocimiento del derecho a la identidad sexual, en el que la falta de consagración legal de la igualdad de géneros debía ser suplida por sentencias judiciales que brindaran solución a quienes recurrían a la justicia en reclamo de sus derechos”. “[El] nuevo paradigma del derecho que el actual Código Civil y Comercial de la Nación refleja, la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente ha reconocido que el derecho de familia ha sido redefinido ‘en consonancia con el régimen constitucional y convencional de los Derechos Humanos’(arts. 1° y 2° del Código Civil y Comercial de la Nación)’. Asimismo que la nueva legislación se aplica a las relaciones familiares preexistentes a su dictado, ‘en virtud de la regla general del art. 7, puesto que esto guarda consonancia con el régimen constitucional y convencional de los derechos humanos…’”.“La legislación actualmente vigente determina que la voluntad procreacional del miembro de la pareja no gestante se prueba mediante el consentimiento previo, informado y libre, prestado antes de iniciar el tratamiento de fecundación asistida. Sin embargo, al momento de la concepción de S.V.R. no existía tal normativa ni ninguna regulación en torno a la prestación del consentimiento para la realización de la práctica de reproducción asistida, tanto para la pareja que decidía someterse a la misma como para el donante de material genético. Esa cuestión quedaba, en todo caso, a consideración del centro de salud interviniente. Así, a tenor de la falta de previsión normativa no resulta exigible el consentimiento escrito y previo a la concepción de S.V.R., en los términos de los artículos 560 y ss. del Código Civil y Comercial. Razón por la cual, corresponderá examinar la cuestión en torno a la existencia de voluntad procreacional por ambas mujeres a la luz de las pruebas producidas en autos”. “Las pruebas aportadas en el sub examine dan cuenta de la existencia de una pareja que tuvo un proyecto común que incluyó la gestación, el nacimiento y la crianza de S.V.R. Sólo en ese contexto familiar y de proyecto común se explica la manifestación en torno a la venta a BMA del inmueble donde ambas vivían con la niña, manifestación hecha con el único objeto de proteger a la aquí actora frente al eventual fallecimiento de Ranieri. Esta afirmación presupone la voluntad de que, en caso de producirse la muerte de su madre biológica, la niña permanecería viviendo en el hogar familiar al cuidado de BMA. Las probanzas analizadas […] son concluyentes y arriman convicción respecto a la clara voluntad procreacional entre BMA y AMFR. También dan cuenta del vínculo materno filial existente entre la amparista y la niña, el que se mantuvo incluso hasta después de la separación de la pareja, cuando S.V.R. tenía aproximadamente tres años de edad”. “[E]l reconocimiento debe ser entendido, en casos como el presente, como una asunción de paternidad o maternidad a los efectos legales y sociales y no como expresión de la aceptación de una relación paterno filial por naturaleza. De tal suerte, que no hay inconveniente en admitir como título de atribución de la filiación el consentimiento que una mujer presente al tiempo del sometimiento de su pareja a un tratamiento de reproducción asistida con semen de un donante con asunción de la maternidad del hijo que nazca. Consecuentemente, si al tiempo de la realización del tratamiento y del nacimiento del niño o niña ese reconocimiento no pudo efectivizarse porque la legislación entonces vigente no lo permitía, no puede haber obstáculo alguno para que el mismo sea efectuado con posterioridad, siempre que se ajuste a las disposiciones legales vigentes que regulan la materia”. “[En] el caso de niños concebidos mediante fertilización asistida heteróloga, el derecho a conocer la verdadera identidad no pasa ya por la verdad biológica y menos aún por la meramente genética sino por la verdad voluntaria o consentida. Esta concepción del derecho a la identidad y a conocer la verdad de su origen es la que deviene compatible con el interés superior del niño consagrado como principio rector de la Convención de los Derechos del Niño y de la ley n° 26.091”. |
| Tribunal : | Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 2 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires |
| Voces: | ACCION DE AMPARO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA) DERECHO A LA IDENTIDAD FAMILIA MATERNIDAD REGISTRO CIVIL LGBTIQ |
| Link de descarga: | https://repositorio.mpd.gov.ar/documentos/BMA (causa Nº 43229).pdf |
| Aparece en las colecciones: | Jurisprudencia nacional |
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